Uma leitura crítica de antígona para o direito
| Autor | Marcelo Alves |
| Páginas | 378 - 397 |
Page 378
Diz-se que uma norma jurídica está vigente ou é válida quando foi promulgada por quem tem a competência para isso e através de procedimento adequado para isso. Mas competência e procedimento sempre estão estabelecidos em uma norma superior e, portanto é possível afirmar que no direito a validade provenha sempre de uma norma superior. Mas se existe uma norma superior à constituição histórica então a constituição não é valida (paradoxo) e o resto do ordenamento tampouco (aporia). Buscar uma norma superior à constituição histórica é só uma das possíveis formas de resolver o paradoxo. Outra consiste em buscar justamente na tautologia o poder criador dos paradoxos.
Validade da Constitución; Paradoxo; Aporia.
It is said that a rule fo law is effective or valid when it is promulgated by those who have the competence for this, and when it is done through the appropriate procedure. But competence and procedure are not always established in a higher rule, therefore it can be affirmed that in the law, validity always comes from a higher rule. But if there exists a rule higher than the historical constitution, then the constitution is not invalid (a paradox), and neither is the rest of the legal system (aporia). Finding a rule which is higher than the historical constitution is just one possible way of resolving this paradox. Another way is to look to the tautology for the power which created the paradoxes.
Validity of the Constitution; Paradox; Aporia
§1. Las tres preguntas. En una
Page 379
Si intento responder la pregunta por la justicia de la norma que prohíbe fumar en espacios cerrados utilizaré un lenguaje de tipo axiológico, es decir, argumentaré a partir de valores: por ejemplo, libertad individual frente a salud pública, estatalización de la salud frente a libertades públicas, derecho a la salud frente a acoso de los fumadores, etcétera. Si me pregunto por la eficacia de esa norma prohibitiva deberé cambiar el género del discurso y pasar al terreno fenomenológico o sociológico. Más que argumentar con valores como antes, ahora debería de comprobar hechos: es decir, mirar a mi alrededor y comprobar, por ejemplo, que nadie fuma (eficacia de cumplimiento) o que alguien fuma y no es sancionado por ello (ineficacia de sanción) o que la prohibición alcanza sus fines (efectividad) o que lo hace pero con un coste no razonable (ineficiencia).
Estas dos preguntas (la de la justicia y la de la eficacia) no son las que se hacen habitualmente los juristas y, por lo tanto, no son ni el axiológico ni el fenomenológico los lenguajes habituales del quehacer jurídico. Los juristas no tienden a preguntarse en su tarea cotidiana si la norma se cumple o no, si es justa o injusta –lo cual no quiere decir que a veces no lo hagan –, sino que más bien su problema es si la norma es o no es jurídica, si está o no está vigente, si resulta o no aplicable, si pertenece o no al ordenamiento jurídico. Todas estas preguntas y algunas más constituyen el universo de la teoría de la validez1 , probablemente la teoría jurídica por excelencia.
§2 La pregunta por la vigencia. Si volvemos al ejemplo inicial e intentamos responder ahora a la pregunta por la vigencia2 de aquella norma de nada nos servirá comprobar hechos. La vigencia de la prescripción, su carácter jurídico, no dependerá de su cumplimiento, ni de su justicia, sino de que haya sido dictada por quien tiene la competencia para dictarla y por el procedimiento adecuado para hacerlo. Y ambas cosas (competencia y procedimiento) resultan estar establecidas no en el mundo de los valores y tampoco en el mundo de los hechos, sino en otras normas del mismo sistema jurídico, las llamadas normas de estructura (Kelsen) o secundarias (Hart). En este caso, la prohibición de fumar en esta sala está vigente no porque en ella se fume o se deje de fumar, ni porque el tabaco sea bueno o perjudicial para la salud, sino sólo porque así ha sido establecido por una disposición de rango reglamentario de la Consejería dePage 380Salud de la Junta de Andalucía, cuya siglas y numeración aparecen en la parte inferior del cartel. La vigencia del precepto que prohíbe fumar aquí depende pues tan sólo de otro precepto. Comprobar la eficacia de la norma me exigía verificar hechos, comprobar su vigencia me exige en cambio una actuación muy diferente: busco en el estante una compilación de legislación andaluza y allí encuentro transcrito el decreto que prohíbe fumar en lugares públicos, tales como, por ejemplo, esta biblioteca. Si ahora decido comprobar la eficacia del decreto, debería de ponerme otra vez a verificar hechos, buscar otros establecimientos públicos y verificar si se fuma o no y, en este segundo caso, si se sanciona o no a los transgresores de la norma. Pero si lo que me pregunto es si este decreto que prohíbe fumar en lugares públicos está vigente, no tengo ni que levantarme de la silla: sólo tengo que comprobar que no ha sido derogado por otra norma posterior de igual o superior rango, que ha sido dictado por quien tiene competencia para ello (la Consejería de Salud) en virtud de una norma superior (el Estatuto de Autonomía de Andalucía) y por el mecanismo adecuado para este tipo de normas. Si la norma la hubiese dictado, por ejemplo, la Consejería de Obras Públicas, el decreto no estaría vigente y si la forma adecuada para este tipo de normas fuese la ley del Parlamento y no el decreto del ejecutivo tampoco podría afirmar su vigencia. ¿Y el Estatuto de Autonomía? ¿Está vigente? Sí – responderíamos –, porque fue elaborado en virtud de una norma superior que a su vez es válida (contenida en el artículo 151 de la Constitución) y por el procedimiento adecuado (ley orgánica y referéndum). La vigencia del Estatuto de Autonomía tampoco depende pues de su eficacia sino sólo del quién lo promulgó y del cómo se promulgó. ¿Y la Constitución española de 1978? ¿De dónde deriva su vigencia, dado que no hay ninguna norma jurídica por encima de ella? De otra manera, ¿cuál es el fundamento de la validez de la constitución histórica?
§3 Una pregunta filosófica pero útil. Esta última puede ser una pregunta fundamental o incluso la pregunta fundamental de la ciencia jurídica3. A analizar sus principales respuestas y a matizar sus formulaciones dedicaremos las siguientes líneas. Es una pregunta filosófica, sin duda, porque la respuesta que le demos implica, como veremos, una cierta cosmovisión. Pero si nos preguntamos si será también una pregunta inútil o estéril, podremos responder que algo menos de lo que pudiera creerse. Y ello porque determinar cuál es el fundamento de validez de unaPage 381constitución, equivale a fijar la unidad del sistema jurídico, a delimitarlo, y esto, a su vez, es requisito previo para saber si una norma pertenece o no a un ordenamiento jurídico y, finalmente, la pertenencia de una norma concreta a un sistema aplicable a un caso puede que sea la pregunta central de la práctica jurídica cotidiana. De manera que puede que al abordar la pregunta más filosófica estemos abordando la cuestión más jurídica, porque en la práctica diaria de los tribunales y otros operadores jurídicos la duda acerca de si un determinado precepto forma parte o no de un sistema jurídico y, por tanto, si puede o no ser aplicado, no es una cuestión más, sino probablemente “la” cuestión.
§4. La pregunta que molesta. Pero es verdad que, además de útil, la cuestión del fundamento es una pregunta impertinente
La pregunta por el fundamento no nos conducirá pues a visiones pacíficas del derecho. Puede pasar incluso que aquello con lo que se pretendía fundamentar el orden acabe convirtiéndose en una instancia deslegitimadora, desfundadora y rebelde5 . Y es que preguntarse por el fundamento genera más incertidumbres de las que ya genera el darlo por supuesto. Por eso, no es una preguntaPage 382apta para quien prefiere ganar a jugar. Sólo es una...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO