Admissão de Empregado
| Autor | Amauri Mascaro Nascimento/Sônia Mascaro Nascimento |
| Páginas | 281-293 |
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A — TEORIA SUBJETIVISTA. O estudo da natureza e da forma do ato introdutório do contrato de trabalho fica facilitado com as noções que vimos antes sobre a natureza e a forma do contrato de trabalho, uma vez que os mesmos conceitos examinados para esse fim aplicam-se também aqui.
A natureza do ato de admissão do empregado é explicada de modo diferente pelo contratualismo e pelo anticontratualismo.
Como devem estar lembrados, contratualismo é a teoria que sustenta que o vínculo entre empregado e empregador tem natureza de acordo de vontades, sendo, portanto, um contrato. Nesse caso, a admissão do empregado é um ato de vontade das partes do vínculo jurídico, pela corrente moderna predominante do tipo de adesão. É um contrato de adesão pelo qual o empregado, sem maiores discussões sobre os seus direitos, simplesmente adere aos direitos previstos nas normas jurídicas sem sequer pleiteá-los ou negociá-los com o empregador. À luz dessa concepção, a admissão do empregado é um ato negocial, um negócio jurídico, porém, com efeitos em grande parte já preestabelecidos pelas leis, convenções coletivas etc.
B — TEORIA OBJETIVISTA. O anticontratualismo é a teoria segundo a qual o vínculo entre empregado e empregador não é um contrato. Não há acordo de vontades. Nesse caso, a admissão do empregado não tem natureza negocial, contratual. Não é um ajuste de vontades. As partes não ajustam nada. O empregado simplesmente começa a trabalhar. Pisa no estabelecimento e passa a exercer as suas funções, fato que é suficiente para precisar que houve o início da relação de emprego e desencadear a projeção sobre esse vínculo jurídico de todos os efeitos previstos nas normas jurídicas. Assim, a admissão do empregado é um engajamento do trabalhador, como dizem autores franceses. É mera ocupação do trabalho humano pelo empresário, como falam autores italianos.
C — ATO-CONDIÇÃO. Um autor francês, George Scelle1, sustenta que a admissão do empregado tem a natureza de um ato-condição. A vontade, diz ele, é necessária para constituir,
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para formar o vínculo. Uma vez constituído, os efeitos são automaticamente produzidos, porque estão desenhados no direito positivo do país. Um jurista espanhol, Alfredo Montoya Melgar2, desenvolve até mesmo o que denomina teoria das relações trabalhistas de fato, extracontratuais. Sustenta que há relações trabalhistas que nascem com a incorporação do trabalhador na empresa, independentemente da celebração prévia de qualquer contrato. Apoiou-se, nesse ponto, em autores alemães que lançaram a teoria da relação de trabalho, portanto, o anticontratualismo.
D — NATUREZA CONTRATUAL. A prevalecerem essas duas ordens de considerações, uma conclusão é inevitável. Há admissões de empregados contratuais e há admissões não contratuais. Em outras palavras, há empregados por contrato e empregados sem contrato. Ambos são protegidos pela lei.
No entanto, se concluirmos que todo vínculo entre empregado e empregador tem como causa eficiente a vontade, não há que se falar em “empregados sem contrato”; a palavra “contrato” valeria para designar o trato do emprego, sempre existente, de modo claro ou subentendido.
E — FORMA. Cabe agora, complementando essas noções, verificar qual é a forma do ato introdutório.
Basta aqui aplicar os conhecimentos que já temos sobre as formas de ajustes previstas na CLT (art. 443).
Os ajustes serão expressos ou tácitos. Os ajustes expressos, por sua vez, serão verbais ou escritos. O contrato de trabalho é informal. Remetemos o leitor ao capítulo sobre contrato de trabalho e relação de trabalho, no qual estudamos esses conceitos, inteiramente aplicáveis à admissão do empregado. Pode, assim, alguém tornar-se empregado porque verbalmente fez um trato nesse sentido. Pode também alguém tornar-se empregado porque assinou um contrato escrito. Pode, ainda, alguém tornar-se empregado porque, embora nada ajustando verbalmente ou por escrito, começou a trabalhar para o empregador sem oposição deste.
F — LEIS ESTRANGEIRAS. No México (Ley Federal del Trabajo de 1970), “presume-se a existência do contrato e da relação de trabalho entre aquele que presta um trabalho pessoal e aquele que o recebe” (art. 21); as “condições de trabalho devem ser fixadas por escrito desde que não existam contratos coletivos aplicáveis” (art. 34); “a falta de escrito não priva o trabalhador dos direitos que derivam das normas de trabalho e dos serviços prestados, pois se imputará ao patrão a falta dessa formalidade” (art. 26); e “os contratos e as relações de trabalho obrigam quanto ao expressamente pactuado e quanto às consequências que sejam de acordo com as normas de trabalho, a boa-fé e a equidade” (art. 31).
Na Argentina, “as partes poderão escolher livremente as formas a observarem para a celebração do contrato de trabalho, salvo o que dispuserem as leis ou convenções coletivas em casos particulares” (Lei n. 20.744, art. 52).
Na Espanha, “o contrato de trabalho poderá ser celebrado por escrito ou verbalmente. Presumir-se-á existente entre todo aquele que presta um serviço por conta e no âmbito da orga-
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nização e direção de outrem e aquele que o recebe em troca de uma retribuição”. Devem ser escritos os contratos de trabalho quando o exigir uma disposição legal e, em qualquer caso, os celebrados para a formação, por tempo ou obra ou serviço determinado, cuja duração seja superior a quatro semanas. Igualmente, os contratos a tempo parcial, de prática e em domicílio, assim como os dos espanhóis contratados na Espanha a serviço de empresas espanholas no estrangeiro. Não observada essa exigência, o contrato será presumidamente por tempo indeterminado, salvo prova em contrário que demonstre sua natureza transitória. Em qualquer caso, as partes podem exigir que o contrato se formalize por escrito, inclusive durante o transcurso de relação de trabalho (Estatuto dos Trabalhadores, 1980, art. 8º).
Em Portugal, “o contrato de trabalho não está sujeito a qualquer formalidade, salvo quando a lei expressamente determinar o contrário” (Decreto-lei n. 49.408, de 1969, art. 6º). Têm forma escrita os “contratos de profissionais de espetáculos”, os contratos para “o exercício da medicina em empresas ou instituições de direito privado”, havendo exigência de forma escrita para cláusulas do contrato de trabalho, como a de “contrato a prazo”, “condição ou termo suspensivo”, “pacto de não concorrência”, “exclusão ou redução do período experimental” e “alargamento do período experimental até 6 meses”.
Na França, o contrato de trabalho terá a forma que as partes convencionarem adotar (Code du Travail, art. 19, L. 1º). Nenhum formalismo é exigido, segundo Camerlynck e Lyon-Caen.
O empregado, quando admitido de forma expressa, verbal ou escrita, será por prazo indeterminado ou determinado. A CLT permite as duas formas (art. 443).
Não há dificuldade em ver que contrato por prazo determinado é aquele em que as partes, na admissão do empregado, fixaram o seu termo final, e que contrato por prazo indeterminado é aquele em que não houve esse ajuste.
Assim, silenciando as partes sobre o prazo, o contrato será por prazo indeterminado. Essa é a forma comum, a indeterminação do prazo, presumida sempre que existir alguma dúvida. O prazo tem de ser provado. Por esse motivo, é que normalmente os contratos a prazo são escritos.
Impõe-se, aqui, ver melhor a admissão do empregado por prazo.
Toda empresa pode contratar a prazo. A contratação, portanto, não depende do ramo de atividade econômica. Como, também, não está limitada ao tipo de profissão ou de função. Mas os contratos a prazo são considerados como exceção. A lei os limita. Não os permite sempre. Sofrem uma certa restrição porque são restritivos de direitos rescisórios do empregado. Vencido o prazo, o contrato termina sem direito aos 40% do FGTS e aviso-prévio. São autorizados para atividades de caráter transitório, de serviço cuja natureza ou transitoriedade o justifique e em se tratando de contratos de experiência.
São permitidos, também, para acréscimo ao quadro fixo de pessoal da empresa. Mas esta hipótese é pouco usada. Oferece vantagens à empresa, a redução de alguns encargos sociais. Porém, esse tipo de contrato não logrou maior aceitação.
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A — TRANSITORIEDADE. Explicaremos agora as hipóteses de cabimento do contrato a prazo, a saber, as atividades de caráter transitório, os serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem os contratos a prazo e, em separado, os contratos de experiência.
Entende-se por atividade transitória, em primeiro lugar, aquela que se limitar no tempo. Transitório é aquilo que é breve, passageiro, dura pouco, efêmero. Assim, o serviço que o empregado executar deve ter breve duração, contrastando-se, portanto, com a permanência própria das atividades da empresa e pertinentes aos seus fins normais.
Esclareça-se, no entanto, que a atividade transitória pode coincidir com aquela que a empresa permanentemente venha a desenvolver. Não precisa ser diversa daquela a que a empresa se dedica. Basta que haja uma razão momentânea para a qual o empregador venha a necessitar de maior número de empregados.
Uma fábrica de automóveis que tem...
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