Art. 59-A
| Autor | Carlos Eduardo Oliveira Dias - Guilherme Guimarães Feliciano - José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva - Manoel Carlos Toledo Filho |
| Páginas | 45-49 |
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"Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação."
Comentários de Guilherme Guimarães Feliciano
JORNADA 12 X 36. A conhecida jornada "12 x 36", em que o empregado trabalha doze horas seguidas e depois goza de intervalo entrejornadas de trinta e seis horas corridas (i. e., o trabalhador se ativa por meio dia e folga por um dia e meio, intercalando semanas com 40 horas de trabalho e semanas com 48 horas de trabalho), tornou-se muito recorrente em alguns segmentos da economia, como, p. ex., no ramo da segurança privada, dos hospitais e congêneres e dos cuidadores domiciliares. Conquanto houvesse originalmente dúvidas quanto à sua legalidade já que o art. 59, caput, da CLT não autorizava excessos horários para além de duas horas, i. e., duração diária máxima de dez horas , o Tribunal Superior do Trabalho terminou por referendar a prática social, por meio da Súmula n. 444 (introduzida no rol das súmulas daquela corte por ocasião da 2- Semana Jurídica do TST, ocorrida em 2012). Pela Súmula n. 444, reconhecia-se a validade da jornada 12 x 36, "em caráter excepcional", mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho. Atendia-se, pois, às exigências do art. 7º, XIII, da Constituição, já reportadas.
A "NOVA" JORNADA 12 X 36: AJUSTE POR ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO. CARACTERÍSTICAS. Esse estado de coisas, porém, foi sensivelmente alterado pela Lei n. 13.467/2017. Comprome-teu-se, com efeito, um sutil equilíbrio jurídico que, a nosso sentir, o Tribunal Superior do Trabalho havia conseguido engendrar, considerando a realidade socioeconómica, por um lado, e os parâmetros consti-
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tucionais, por outro. De acordo com o novo art. 59-A da CLT, abre-se uma exceção legal às hipóteses regradas no art. 59 (quanto à prorrogação e compensação de jornadas), para se autorizar, no
exclusivo caso da jornada 12 x 36, que o ajuste para a sua realização se dê não apenas por convenção ou acordo coletivo de trabalho como previa a Súmula n. 444 do TST, de acordo com o art. 7º, XIII, CF , mas também por acordo individual escrito. Prevê-se, mais, que, nas jornadas 12 x 36:
(a) os intervalos para repouso e alimentação, de uma hora/dia (art. 71/CLT), poderão ser fruídos ou indenizados (caso em que não geram reflexos em nenhuma outra verba contratual, ex vi do novo § 4º do art. 71 da CLT);
(b) a remuneração mensal pactuada abrangerá, por determinação legal, tanto os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado como pelo descanso em feriados, se nesses dias recaírem, no todo ou em parte, as doze horas a trabalhar; e
(c) considerar-se-ão compensados os feriados art. 70 da CLT e as prorrogações de trabalho noturno art. 73, § 5º, CLT , quando ocorrerem (descabendo, portanto, quaisquer folgas compensatórias ou remunerações extraordinárias e. g., remuneração em dobro dos feriados trabalhados , em razão do trabalho nesses dias).
E quanto aos adicionais noturnos, no caso das prorrogações de trabalho noturno em regime 12 x 36 Entendemos que, nesse caso, os adicionais serão devidos (art. 73, § 1º, CLT 20%), desde que as 12 horas de trabalho compreendam todas as horas noturnas (das 22h às 6h) e ainda se prorrogue (= jornada "mista"). Não houve, a propósito, expressa vedação legal, donde se aplicar, a nosso sentir, a inteligência da OJ SDI-1 n. 388.
A "NOVA" JORNADA 12 X 36: CONSTITUCIONALIDADE. Tal como demonstrado pouco acima, nos comentários ao art. 59, o legislador não poderia autorizar jornadas excedentes das oito horas diárias (ou durações semanais excedentes das quarenta e quatro horas), porque tais limites configuram o minimum minimorum constitucional previsto em favor dos trabalhadores urbanos e rurais. Apenas à autonomia privada coletiva foi conferida, pela vontade do constituinte originário, a possibilidade jurídica de se redimensionar os limites diários ou semanais de duração do trabalho, em caráter excepcional e com as devidas contrapartidas negociais; não à autonomia privada individual. Correta estava, portanto, a inteligência da Súmula n. 444 do TST; e, porque repelida sem mais, em atentado literal ao dispositivo do art. 7º, XIII, da Constituição, temos por inconstitucional o ajuste individual para a jornada 12 x 36. Nessa vereda, ademais, o Enunciado...
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