O ativismo judicial e constrangimentos a posteriori
| Autor | Luiz Henrique Diniz Araújo |
| Cargo | Professor da Faculdade Boa Viagem/DeVry (Recife, PE, Brasil). Doutor pela Universidade Federal de Pernambuco (Recife, PE, Brasil). Mestre pela Universidade Federal de Pernambuco (Recife, PE, Brasil). Visiting Researcher na University of California, Berkeley (California, EUA) |
| Páginas | 129-150 |
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Licensed under Creative Commons Revista de Investigações Constitucionais
ISSN 2359-5639
DOI: 10.5380/rinc.v5i1.56088
O ativismo judicial e constrangimentos a posteriori
Judicial activism and a posteriori constraints
LUIZ HENRIQUE DINIZ ARAÚJO*
Faculdade Boa Viagem/DeVry (Brasil)
http://orcid.org/0000-0001-7682-0038
luizdinizaraujo@hotmail.com
Recebido/Received: 29.10.2017 / October 29th, 2017
Aprovado/Approved: 30.12.2017 / December 30th, 2017
Como citar esse artigo/How to cite this article: ARAÚJO, Luiz Fernando Diniz. O ativismo judicial e constrangimentos a posteriori.
Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 1, p. 129-150, jan./abr. 2018. DOI: 10.5380/rinc.v5i1.56088.
* Professor da Faculdade Boa Viagem/DeVry (Recife, PE, Brasil). Doutor pela Universidade Federal de Pernambuco (Recife, PE,
Brasil). Mestre pela Universidade Federal de Pernambuco (Recife, PE, Brasil). Visiting Researcher na University of California,
Berkeley (California, EUA). Estágio Pós-Doutoral na Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Procurador Federal. Coordenador
Nacional de Direito Processual Civil da Escola da Advocacia-Geral da União. Professor de Direito Constitucional e Direito Pro-
cessual Civil da Escola da AGU. Coordenador da área Fazenda Pública da Escola Superior da Advocacia Ruy Antunes – ESA/PE.
Membro do Grupo REC de Estudos Constitucionais. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. E-mail:
luizdinizaraujo@hotmail.com.
Resumo
O presente artigo se propõe a analisar o ativismo judi-
cial, expressão de signicado impreciso e fugidio no
nosso Direito. Após estabelecer algumas premissas para
a denição teórica do ativismo judicial, passa a analisar,
ainda no campo teórico, que o ativismo demanda limites
e que os constrangimentos meramente hermenêuticos
(ou constrangimentos a priori) não são sucientemente
ecazes. Partindo dessa constatação, passa a analisar
limites práticos (limites a posteriori) ao ativismo, como a
interpretação evolutiva (incrementalismo) e o respeito
aos precedentes. Em sua parte nal, o trabalho analisa
um julgamento emblemáticos do Supremo Tribunal Fed-
eral, correlacionando-o com o signicado de ativismo
judicial exposto, bem como com a aplicação prática dos
constrangimentos a posteriori.
Palavras-chave: ativismo judicial; constrangimentos;
precedentes; incrementalismo; Supremo Tribunal Federal.
Abstract
This paper aims to analyze judicial activism, an expression
that still demands a precise meaning in Brazilian legal li-
terature. Firstly, the text exposes a couple of meanings the
expression judicial activism may assume in Brazilian Law;
it also explores the need of constraints to judicial activism
other than mere interpretive ones. Thus, the text analyses
a posteriori constraints, such as binding precedents and
incrementalism. In its third part, the paper explores a Bra-
zilian Supreme Court in emblematic case, connecting it to
the theories and constraints previously exposed.
Keywords: judicial activism; constraints; precedents, incre-
mentalism; Brazilian Supreme Court.
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SUMÁRIO
1. Introdução; 2. Ativismo Judicial; 2.1. A polissemia da expressão ativismo judicial; 2.2. Ativismo ju-
dicial no Brasil; 3. Os constrangimentos a posterori à discricionariedade: vinculação aos precedentes e
interpretação evolutiva (incrementalismo); 3.1. Constrangimentos interpretativos; 3.2. O constrangi-
mento representado pelo respeito aos precedentes; 3.3. O incrementalismo ou a interpretação cons-
titucional evolutiva; 4. Análise de casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal: incrementalismo (ju-
risprudência evolutiva) e respeito a precedentes; 4.1. O caso das Uniões Homoafetivas (ADI 4.277 e da
ADPF 132); 5. Conclusões; 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Com o reconhecimento da força normativa da constituição em uma pluralidade
de Estados nacionais e da jurisdição constitucional em diversos deles, muito se tem
discutido a respeito da interpretação e da efetivação das ideias difusas congregadas
nos textos constitucionais.
A esse fenômeno tem correspondido o crescimento do papel do poder judiciá-
rio no Brasil e em diversos outros países, como é o caso dos Estados Unidos da América
e da República Francesa, do Estado de Israel, da Colômbia, do Chile, do Canadá, do
Japão, entre diversos outros. Esse fenômeno de armação do Poder Judiciário no exer-
cício de seu papel contramajoritário tem, em alguns momentos, aberto ensanchas ao
que se tem denominado de ativismo judicial, conceito dotado de grave polissemia e
que será analisado no texto de forma detalhada.
Assumindo que práticas ativistas devem ser evitadas, pelas razões que serão
expostas, o texto, além de analisar o ativismo enquanto conceito, estudará, outrossim,
em que medida e por que meios é possível, de alguma forma, criar constrangimentos
(constraints) às práticas ativistas. No contexto do tema, entendam-se como constrangi-
mentos forças que agem no sentido de manter a decisão judicial dentro de certos pa-
râmetros que, para serem desbordados, precisam ser enfrentados na fundamentação e
por ela superados, ou seja, com ônus argumentativo necessário.
Nesse sentido, o constrangimento age para equilibrar o saudável exercício da
jurisdição constitucional – essencial, em nosso entender, ao bom funcionamento das
democracias liberais, pois que confere efetividade a direitos fundamentais – com a
noção de que a criação de direitos pelos juízes deve encontrar limites, sob pena de
usurpação da atividade legislativa e deslegitimação do próprio Poder Judiciário, o que
não é, na visão esposada pelo trabalho, desejável.
Cabe esclarecer, ainda à guisa de introdução, que serão diferenciados no tex-
to os contrangimentos ditos a priori dos constrangimentos a posteriori. Ambos po-
dem atuar como forças contrárias ao ativismo, no sentido de trazer a interpretação e
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