Brasil, Alemanha e Áustria: um panorama dos direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos individuais
| Autor | Rosana Helena Maas, Stephan Kirste |
| Cargo | Pós-doutorado pela Paris Lodron Universität Salzburg (2018)/Estudou nas Universidades de Regensburg e Friburgo (Alemanha) |
| Páginas | 185-221 |
Rev. direitos fundam. democ., v. 28, n. 3, p. 185-221, set./dez. 2023.
DOI: 10.25192/issn.1982-0496.rdfd v28i32313
ISSN 1982-0496
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
BRASIL, ALEMANHA E ÁUSTRIA: UM PANORAMA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS INDIVIDUAIS
BRAZIL, GERMANY AND AUSTRIA: AN OVERVIEW OF FUNDAMENTAL SOCIAL
RIGHTS AS INDIVIDUAL SUBJECTIVE RIGHTS
Rosana Helena Maas
Doutora em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC (2016),
com doutorado sanduíche na Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald,
Rechts – und Staatswissenschaftliche Fakultät (2016). Mestrado em Direito
pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC (2011). Pós-doutorado
pela Paris Lodron Universität Salzburg (2018). Professora concursada da
Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, no Curso de Direito e na Pós-
Graduação em Direito. É integrante do grupo de estudos “Jurisdição
Constitucional aberta”. É autora de livros e artigos publicados no Brasil e no
exterior. E-mail: rosanamaas@unisc.br.
Stephan Kirste
Estudou nas Universidades de Regensburg e Friburgo (Alemanha). Obteve
o título de Doutor em Direito em 1997, em Friburgo. Na Universidade de
Heidelberg, trabalhou como Professor Assistente e concluiu sua livre-
docência em 2004, recebendo autorização para lecionar em Direito Público,
Filosofia do Direito, História do Direito Público e Sociologia do Direito. Em
2012, assumiu a cadeira de Filosofia do Direito e Ciências Sociais na
Universidade de Salzburg, Áustria. Entre 2010 e 2018 foi Presidente da
seção alemã da Associação Internacional de Filosofia do Direito e Filosofia
Social (IVR). É um dos dois chefes editoriais da Enciclopédia de Filosofia
em Direito e Filosofia Social.
RESUMO
Nesse trabalho, estabelece-se um panorama entre o Brasil, a Alemanha e a
Áustria para realizar um estudo dos direitos fundamentais sociais, com o fim
de responder dois grandes questionamentos: os direitos sociais são direitos
fundamentais garantidos constitucionalmente? Os direitos (fundamentais)
sociais são compreendidos como direitos subjetivos (individuais) e/ou
apenas na ordem de direito objetivo? Para objetar tais problemáticas, utiliza-
se o método dedutivo, o procedimento analítico e a técnica de pesquisa
bibliográfica e jurisprudencial. Pretende-se contribuir para uma melhor
compreensão dos direitos fundamentais sociais e a visualização de
aspectos teóricos controvertidos relacionados ao tema, tendo em vista o
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ROSANA HELENA MAAS / STEPHAN KIRSTE
panorama aqui proposto, para que, a partir desse ensaio, possa avançar-se
na compreensão, efetivação e garantia desses direitos.
Palavras-chave: Alemanha. Áustria. Brasil. Direitos fundamentais sociais.
Direito subjetivo individual.
ABSTRACT
In this work, an overview of Brazil, Germany and Austria is established to
carry out a study of fundamental social rights, with the purpose of answering
two great questionings: are social rights fundamental rights constitutionally
guaranteed? Are fundamental social rights understood as subjective
(individual) rights and/or just in the order of objective rights? To object such
issues, the deductive method, the analytical procedure and the
bibliographical and jurisprudential research technique are used. We aim to
contribute to a better understanding of fundamental social rights and the
visualization of contested theoretical aspects related to the theme,
considering the overview here proposed, so that, from this study, we may
progress in the comprehension, implementation and guarantee of these
rights.
Keywords: Germany. Austria. Brazil. Fundamental social rights. Individual
subjective right.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
No panorama Brasil, Alemanha e Áustria dos direitos fundamentais sociais aqui
proposto, busca-se apresentar uma perspectiva teórica e aprimorada sobre o assunto,
numa dimensão de universalidade que o estudo sobre os direitos sociais, na ordem de
direitos fundamentais, possa alcançar.
Portanto, até certo ponto é independente da realidade fática de aplicabilidade dos
direitos sociais, ainda que ela, de alguma maneira, possa ter certa incidência na
conformação da própria teoria. Assim, não se objetiva estabelecer uma comparação dos
aspectos econômicos dos países investigados e a realização dos direitos sociais, embora
o econômico e o social sempre estejam conectados. Em complemento: apresenta-se uma
visão do aporte que essa pesquisa sobre os direitos fundamentais sociais possa obter para
a sua proteção e garantia, em vista das similitudes ou distinções em seu conteúdo e
estrutura.
Nessa perspectiva, num primeiro momento, analisa-se se os direitos sociais são
direitos fundamentais, previstos no ordenamento jurídico dos respectivos países; após,
examina-se como ocorre a proteção desses direitos, na ordem de direitos subjetivos
(individuais) e/ou de direito objetivo, contexto em que a apreciação jurisprudencial recebe
importância. A pesquisa segue pelo rumo da doutrina, jurisprudência e legislação dos
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BRASIL,
A
LEMANHA E
Á
USTRIA: UM PANORAMA DOS DIREITOS…
países em destaque, mediante o emprego do método dedutivo, do procedimento analítico
e da técnica de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
A importância do trabalho vem na contribuição para a melhor compreensão e
visualização de alguns aspectos controvertidos relacionados à teoria dos direitos
fundamentais sociais, para que, a partir dela, possa-se avançar na procura de respostas e
na construção de novos caminhos quanto à garantia e efetividade desses direitos e, mais,
em virtude da necessidade de se desenvolver e se aplicar mais conceitualmente os direitos
sociais enquanto categoria jurídica1.
2. PRIMEIRO QUESTIONAMENTO: NO PANORAMA BRASIL, ALEMANHA E
ÁUSTRIA, OS DIREITOS SOCIAIS SÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIDOS
CONSTITUCIONALMENTE?
Inicialmente, é importante destacar que o panorama aqui traçado em relação aos
diferentes países objeto deste estudo não consiste em comparar os aspectos sociais e
econômicos, como já se pontuou na introdução, mas sim realizar uma leitura sistemática,
doutrinária, jurisprudencial e legislativa acerca da posição desses direitos nas respectivas
ordens jurídicas, na medida de suas contribuições em vista das similitudes e/ou distinções
em virtude de seus conteúdos e estruturas.
Realizado esse esclarecimento, abordam-se, a princípio, questões históricas e
introdutórias dos direitos sociais, para, em seguida, assinalar, na legislação brasileira, a
temática, que prevê, em sua Carta Constitucional, os direitos sociais como direitos
fundamentais, o que, alerta-se, difere dos outros dois modelos que passam a ser
perscrutados a seguir.
Em continuidade, assevera-se que a primeira lei a contemplar os direitos sociais foi
a Constituição Jacobina, na França, de 1793, apontando-se, como exemplo, o direito ao
trabalho, à incapacidade ao trabalho, à assistência pública e ao ensino (BRENNE, 2003, p.
19). No entanto, foi a Constituição Russa de 1918, da República Soviética, que inovou, ao
estabelecer um catálogo de direitos fundamentais sociais (BÖCKENFÖRDE, 1992, p. 147).
A Constituição de Weimar de 1919, uma Constituição não socialista, por mais que faça
1 Nesse olhar, Canotilho (2004, p. 93-103), que trabalha com a noção de “metodologia fuzzy” (fuzzy em inglês
significa “coisas vagas”, “indistintas”, “indeterminadas”), afirma que, sobre a dogmática e a teoria jurídica dos
direitos econômicos, sociais e culturais, pesa uma carga metodológica de vaguidez, indeterminação e
impressionismo. Dessa forma, a censura do fuzzysmo lançada aos juristas significa, basicamente, que eles
não sabem do que estão tratando quando abordam os complexos problemas dos direitos de segunda geração
ou dimensão, os direitos sociais.
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