Cartéis em licitações públicas sob o enfoque da Análise Econômica do Direito. Os incentivos legais à livre concorrência são suficientes para tornar o custo de um cartel superior ao seu benefício?
| Autor | Júlio Cesar Aguiar, Lenna Daher, Benjamin Miranda Tabak |
| Cargo | Professor da Graduação e do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília (Brasília ? DF, Brasil). Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e PhD in Law pela University of Aberdeen, UK. E-mail: juliocesar.deaguiar@gmail.com. - Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Brasília (Brasília ? DF, Brasil). E... |
| Páginas | 185-218 |
Rev. Direito Econ. Socioambiental, Curitiba, v. 9, n. 3, p. 185-218, set./dez. 2018
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ISSN 2179-8214
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
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Revista de
Direito Econômico e
Socioambiental
doi: 10.7213/rev.dir.econ.soc.v9i3.23437
Cartéis em licitações públicas sob o enfoque da
Análise Econômica do Direito. Os incentivos legais à
livre concorrência são suficientes para desestimular a
formação de cartéis?
Cartels in public biddings under the focus of Economic Analysis
of Law. Are the legal incentives for free competition enough to
discourage the formation of cartels?
Júlio Cesar Aguiar*
Universidade Católica de Brasília (Brasil)
juliocesar.deaguiar@gmail.com
Lenna Luciana Nunes Daher**
Universidade Católica de Brasília (Brasil)
lennadaher@gmail.com
Benjamin Miranda Tabak***
Fundação Getúlio V argas (Brasil)
benjaminm.tabak@gmail.com
Recebido: 18/01/2018 Aprovado: 25/02/2018
Received: 01/18/2018 Approved: 02/25/2018
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* Professor da Graduação e do Mestrado em Direito da Universidade Cató lica de Brasíl ia (Brasília – DF,
Brasil). Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Ca tarina e PhD in Law pela University of
Aberdeen, UK. E-mail : juliocesar.d eaguiar@gmail .com.
** Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Brasília (Brasíli a – DF, Brasil). E-mail :
lennadaher@gmail.com.
*** Professor Do utor da Fu ndação Getúlio Vargas – FGV, Escola de Polí ticas Públi cas e G overno (EPPG)
(Brasília – DF, Brasil). Pesquisador 1c do CNPq. E-mail: benjaminm.ta bak@gmail.com.
Como citar este artigo/How to cite this article: AGUIAR, Júlio C esar; DAHER, Lenna Luciana Nunes;
TABAK, Benjamin Miranda. Cartéis em licitações públicas sob o enfoque da Análise Econômica do
Direito. Os incenti vos legai s à l ivre conc orrência sã o suficien tes para desestimula r a formação de
cartéis? Revista de Direito Econômico e Socioambiental, Cur itiba, v. 9, n. 3, p. 185-218, set./dez.
2018. doi: 10.7213/rev.dir.econ.soc.v9i3.23437.
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AGUIAR, J. C.; D AHER, L. L. N.; TABAK, B. M.
Rev. Direito Econ. Socioambiental, Curitiba, v. 9, n. 3, p. 185-218, set./dez. 2018
Resumo
Licitações têm c omo obje tivo se lecion ar a prop osta ma is vant ajosa pa ra a Admi nistr ação
Pública. Para atingir esse objetivo, é essencial a existência de um mercado de livre
concorrência entre os participantes do certame. Assim, o Direito estabelece incentivos,
punindo os comportam entos das fi rmas que p raticam atos anticoncorre nciais para impedir o
caráter competitivo das licitações. E por que ainda assim persiste a ocorrência de
comportamentos colusivos nas licitações? O presente artigo pretende utilizar os instrumentos
da Análise Econômica do Direito para avaliar se os incentivos legais são suficientes para tornar
o custo de um cartel superior ao seu benefício. Dentre os incentivos, os acordos de leniência
incremento no custo para a colusão, diante do cômputo do risco de que um dos participantes
do cartel delate os demais, em troca de imunidade ou de redução das penalidades. A
metodologia escolhida foi a revisão da literatura e de pesquisas empíricas, para estruturar
estudo jurídico propositivo.
Palavras-chave: Licitaçõ es; Conc orrência; Cartel ; Análi se Econôm ica do Direit o; Livre
Concorrência.
Abstract
Public biddings intended to select the most advantageous proposal for the Public
Administration. It is essentia l to have a free competiti on ma rket among the participa nts o f
these tenders. Thus, the Law establishes incentives, punishing the behavior of firms that
practice anticompetitive acts to frustrate the competitive nature of the bids. Nonetheless, why
are there still occurring collusive behavior in these tenders? The present article intends to use
the tools of the Economic Analysis of the Law to analyze if the legal incentives are enough to
make the cost of a cartel superior to its benefit. Among the incentives, the antitrust l eniency
agreements (Law 12,529 / 2011) have shown a significant increase in the cost of collusion, in
view of the risk that one of the participants in the cartel delates the others in exchange for
immunity or reduction of his penalties.
Keywords: Public Biddings; Com petition; Cartel; Economic Analysis o f Law; Legal Inc entives.
Sumário
1. Introdução. 2. Breves considerações sobre a Análise Econômica do Direito (AED). 3.
Estruturas de Mercado. 3.1 Concorrência perfeita. 3.2 Mono pólio. 3.3 Cartéis. 4. Cartéis em
licitações públicas. 4.1 O sist ema le gal de incent ivos à livr e conco rrência nas licitaç ões
públicas. 4.2 A rel ação custo-benefício dos cartéis em licitações públicas. 4.3 Acordos de
leniência como incremento dos custos dos cartéis em lici tações públicas. 5. Conclusões.
Referências.
Cartéis em licitações públicas sob o enfoque da Análise Econô mica do
Direito. Os incentivos legais à livre concorrência são suficientes para
desestimular a formação ded cartéis?
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Rev. Direito Econ. Socioambiental, Curitiba, v. 9, n. 3, p. 185-218, set./dez. 2018
1. Introdução
A premissa básica das li citações é permitir que os participantes que
ofertem seus produtos concorram livre mente uns com os outros. Apenas a
livre concorrência permite selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração Pública. A competição entre os licitantes induz à redução dos
preços até os limites dos custos suportados pelos concorrentes. Em um
mercado competitivo, quem oferta ou demanda não pode fixar
unilateralmente o preço, de forma que o equilíbrio é alcançado pela relação
entre a oferta e a demanda. Para o Estado, é fundamental que as empresas
concorram nos processos de licitação de modo a que os preços possam
convergir par a preços mais próximos dos preços de mercado. A ausência de
competição nas licitações é extremamente danosa para o erário e, por
conseguinte, para toda a sociedade (NUNES, 2016).
As práticas anticoncorrenciais nas licitações geram g raves danos
sociais, tendo em vista que retiram as vantagens do mercado competitivo
dos certames. Fi xam preços artificiais na contratação de bens e serviços.
Com isso, transferem parte da riqueza do Estado às firmas concorrentes. No
lugar da corrida para oferecer o melhor produto, pelo melhor preço, os
licitantes podem fazer acordos secretos para definir o vencedor. Também
podem dividir o mercado, invariavelmente fixando preço superior ao que
existiria na vigência de livre concorrência (CADE, 2009).
A colusão nas concorrências públicas é considerada prática de cartel,
a mais grave infração à ordem econômica. Os cartéis geram danos que
superam os ganhos auferidos pelas firmas participantes dos acordos. Além
da riqueza transfer ida dos consumidores para os integrantes do conluio, os
cartéis ocasionam perdas de eficiência. Isto ocorre porque protegem seus
membros da exposição às forças de mercado. Buscam reduzir a pressão pelo
controle de custos e para inovação, e levam a economia a uma perda de
competitivi dade. Criam um manto de proteção para seus membros que
enriquecem por meio de comportamento ilícito (CADE, 2009).
O Direito precisa atuar para m itigar os danos soci ais causados pelos
cartéis em licitações. Este precisa incentivar o comportamento social
desejável, qual seja, a livre concorrência entre os licitantes. As sanções
previstas para os comportamentos indesejáveis são inúmeras, nas es feras
criminal, cível e administrativa. A questão que se coloca é aferir se, de fato,
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