A criação de novos direitos pelo Supremo Tribunal Federal
| Autor | Deomar da Assencao Arouche Junior, Márcia Haydée Porto de Carvalho |
| Cargo | Universidade Federal do Maranhão/Universidade Federal do Maranhão |
| Páginas | 78-103 |
Rev. direitos fundam. democ., v. 27, n. 2, p. 78-103, mai./ago. 2022.
https://doi.org/10.25192/issn.1982-0496.rdfd.v27i22175
ISSN 1982-0496
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A CRIAÇÃO DE NOVOS DIREITOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
THE CREATION OF NEW RIGHTS BY THE FEDERAL SUPREME COURT
Márcia Haydée Porto de Carvalho
Doutora (2005) e Mestre (2001) em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo. Especialização em Altos Estudos de Política e
Estratégia pela Escola Superior de Guerra (2019). Graduação em Ciências
Econômicas pela Universidade Federal do Maranhão -UFMA (1997). Possui
Graduação em Direito pela UFMA (1993). Atualmente exerce o cargo de
Professor Associado II da UFMA, lecionando na graduação em Direito e no
Mestrado em Direito e Instituições do Sistema de Justiça e é Promotora de
Justiça em São Luís/MA. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em
Direito Constitucional, trabalhando principalmente com os seguintes temas:
Instituições dos Sistemas de Justiça, Hermenêutica Constitucional, Controle de
Constitucionalidade e Direitos Fundamentais. Em 2019 foi admitida como
investigadora no Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
(Madrid/Espanha).
Deomar da Assencão Arouche Junior
Mestre (2021) em Direito e Instituições do Sistema de Justiça pela
Universidade Federal do Maranhão (UFMA). Especialização em Direito
Constitucional pelo Uniceuma (2008). Graduação em Direito pela Universidade
Federal do Maranhão (2005). Professor de Direito Internacional e Direito
Tributário da Faculdade Pitágoras. Professor Substituto na Universidade
Estadual do Maranhão das disciplinas Direito Processual Civil e Direito
Processual Penal, no campus de Bacabal. Juiz Federal Substituto.
Resumo
O objetivo deste artigo é analisar a possibilidade da criação de novos direitos
mediante a atuação do Supremo Tribunal Federal. Utilizou-se como ponto de
partida os estudos sobre teorias da Constituição Viva (Living Constitution),
concretistas de interpretação, sentenças manipulativas e diálogo institucional.
Realizou-se a pesquisa por meio da análise documental de decisões do
Supremo Tribunal Federal proferidas nos últimos cinco anos, que versaram
sobre direitos de grupos minoritários ou vulneráveis. A escolha por casos
envolvendo esses grupos ocorreu em virtude de serem os que normalmente
possuem menor representatividade e mais necessitam de tutela jurisdicional.
Por intermédio do método dedutivo, buscou-se verificar, nessas situações, em
que medida a Corte buscou a solução mediante a sua própria decisão, optando
por preencher a lacuna por meio de uma sentença aditiva, e quando optou por
provocar o diálogo institucional com os demais poderes, visando a solucionar o
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caso proposto. Os resultados encontrados mostraram que de fato a Corte em
alguns casos tem optado por impor ordens e em outros sugerir medidas aos
demais poderes adotando postura dialógica para obter a solução do caso em
discussão.
Palavras-chave: Criação de direitos. Diálogo institucional. Direitos
fundamentais. Interpretação conforme a Constituição. Sentenças
manipulativas.
Abstract
The purpose of this article is to analyze the possibility of creating new rights
through the action of the Federal Supreme Court. The studies on Living
Constitution theory, concretist theories of interpretation, manipulative sentences
and theories on institutional dialogue were used as a starting point. The
research was carried out through documentary analysis of Federal Supreme
Court decisions handed down in the last five years, which dealt with the rights
of minority or vulnerable groups. The choice of cases involving these groups
was due to the fact that they are those that normally have less representation
and need more judicial protection. Through the deductive method, we sought to
verify, in these situations, to what extent the Court sought the solution through
its own decision, choosing to fill the gap through an additive sentence, and
when it chose to provoke institutional dialogue with the other powers in order to
resolve. The results found, showed that the Court in some cases opted to
impose orders and suggest measures to other powers in the same decisions.
Keywords: Creation of rights. Fundamental rights. Interpretation according to
the constitution. Manipulative sentences. Institutional dialogue.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Nas últimas décadas, após a promulgação da Constituição de 1988, chegaram
ao Poder Judiciário diversas pretensões de reconhecimento de novos direitos ou
mesmo da incidência desses direitos em situações inabituais, sem previsão legal. À
vista disso, o presente estudo analisa decisões do Supremo Tribunal Federal (STF)
que resolveram pedidos de reconhecimento de novos direitos com inovação na ordem
jurídica. Tais inovações, de acordo com os postulantes, seriam necessárias para
colmatar lacunas que implicariam a ausência de proteção a posições jurídicas
relevantes. Ou seja, examina-se a forma de atuação do STF ante esses pleitos de
reconhecimento de novos direitos, à luz de teorias que divergem quanto ao grau de
tolerância à intervenção judicial em casos dessa natureza.
Para tanto, utilizando o método dedutivo, inicialmente, faz-se uma breve
exposição acerca das teorias que versam sobre a necessidade de atualização do texto
constitucional diante da realidade presente, destacando pontos defendidos por teorias
antagônicas. Dessa maneira, trata-se dos principais aspectos defendidos por adeptos
da Living Constitution e por originalistas, assim como por maximalistas e minimalistas.
Em seguida, abordam-se doutrinas referentes à atividade interpretativa do julgador e à
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