Critério espacial e sujeição ativa no ICMS incidente nas atividades de TV por assinatura
| Autor | Paulo de Barros Carvalho |
| Ocupação do Autor | Professor Emérito e Titular da Faculdade de Direito da USP e da Faculdade de Direito da PUC/SP; Membro Titular da Academia Brasileira de Filosofia |
| Páginas | 241-285 |
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Tema XX
CRITÉRIO ESPACIAL E SUJEIÇÃO ATIVA
NO ICMS INCIDENTE NAS ATIVIDADES
DE TV POR ASSINATURA
Sumário: 1. Objeto do texto. 2. Integridade lógico-se-
mântica do direito positivo: noção imprescindível para
a construção de sentido. 3. O princípio da hierarquia
como autêntico axioma dos sistemas normativos. 4. A
repartição constitucional das competências tributárias
como delimitadora do campo de atuação de cada pessoa
política. 5. Atribuições e limites das “normas gerais de
direito tributário”. 6. Regra-matriz de incidência tribu-
tária. 7. O âmbito de incidência do ICMS relativo aos
serviços de comunicação consoante a previsão consti-
tucional. 8. Características e competências das agências
reguladoras no direito brasileiro. 8.1. A espécie de ati-
vidade desempenhada pelas empresas de TV por assi-
natura: serviço não medido. 9. Base de cálculo do
ICMS-comunicação. 10. Territorialidade e limites espa-
ciais à competência tributária. 11. Critério espacial do
ICMS-comunicação e sua relação com a base de cálcu-
lo do tributo. 12. Sujeito ativo do ICMS-comunicação
relativo a serviços não medidos. 13. Conclusões.
1. OBJETO DO TEXTO
Problema atual e de elevada controvérsia é aquele
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PAULO DE BARROS CARVALHO
concernente ao critério espacial e à sujeição ativa do ICMS
devido pela prestação dos serviços de TV por assinatura65, nas
hipóteses em que o centro de transmissão esteja em uma uni-
dade federada distinta daquelas em que se localizam os recep-
tores da comunicação.
Com fundamento no art. 11, III, § 6º, da Lei Complemen-
tar n. 87/96 (com redação dada pela Lei Complementar n.
102/2000), as empresas que atuam na área de TV por assinatu-
ra vêm recolhendo o ICMS incidente sobre suas atividades na
seguinte proporção: 50% para o Estado em que se localiza seu
centro de transmissão e 50% para as Unidades da Federação
em que os assinantes (receptores da comunicação) estejam
situados.
A despeito disso, alguns Estados têm se insurgido contra
tal procedimento, lavrando autos de infração para exigir 100%
do ICMS relativo às receitas geradas pelos pacotes de TV cujos
assinantes se localizem em seus territórios.
Instaurada a controvérsia, torna-se oportuno examinar
o tema, para identificar os sujeitos ativos do ICMS devido em
função dos serviços de TV por assinatura via satélite, bem como
a proporção do imposto a ser recolhido para cada qual. Para
conferir objetividade e alinhar o texto aos desígnios que inspi-
ram esta obra, elaboro então três quesitos sobre o assunto para
respondê-los ao final do Estudo. São eles:
1. Qual o papel reservado à Lei Complementar 87/96 pela
Constituição? A competência dada ao legislador complementar
compreende a fixação de termos à instituição, pelos Estados, do
65. Convém registrar que, em outra oportunidade, manifestei-me sobre a
inexistência de prestação de serviços na atividade da pessoa jurídica que
torna possível o acesso ao conteúdo televisivo (de TV por assinatura). No
entanto, considerando que a jurisprudência pacificou o entendimento de
tratar-se prestação de serviço, partirei de tal premissa para desenvolver
estudo sobre a sujeição ativa do ICMS-comunicação e seu critério espacial.
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DERIVAÇÃO E POSITIVAÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO
critério espacial da regra-matriz de incidência tributária do
ICMS? Qual o papel das disposições do §6º e da alínea “c-1”,
ambas inscritas no art. 11, da mencionada Lei?
2. Que se entende por serviços medidos ou não medidos?
Que documento é habilitado pelo sistema de direito positivo
brasileiro para realizar, em termos jurídicos, o discrímen? Tem
ele relevância para a incidência do tributo?
3. De acordo com as prescrições que regulamentam o exer-
cício da competência para legislar sobre o ICMS, qual será o
sujeito ativo do ICMS-Comunicação nos casos em que se trate
da incidência desse tributo em operações de televisão por assi-
natura nas quais prestador e tomador estejam em diferentes
unidades da federação?
2. INTEGRIDADE LÓGICO-SEMÂNTICA DO DIREITO
POSITIVO: NOÇÃO IMPRESCINDÍVEL PARA A
CONSTRUÇÃO DE SENTIDO
Dentre os muitos traços que lhe são peculiares, o direito
oferece o dado da linguagem como seu integrante constitutivo.
A linguagem não só fala do objeto (Ciência do Direito), como
participa de sua constituição (direito positivo). Se é verdade
que não há fenômeno jurídico sem prescrições escritas ou não
escritas, também é certo que não podemos cogitar de manifes-
tação do direito sem uma linguagem, idiomática ou não, que
lhe sirva de veículo de expressão.
Dessa maneira, o procedimento de quem se põe diante
do direito com pretensões cognoscitivas há de ser orientado
pela compreensão dos textos prescritivos. A partir do (i) con-
tato com a literalidade textual, vale dizer, com o plano dos
significantes ou com o chamado plano da expressão, ali onde
estão as estruturas morfológicas e gramaticais, (ii) o intérprete
constrói os conteúdos significativos e (iii) ordena-os na forma
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