Direito brasileiro
| Autor | Carlos Aurélio Mota De Souza |
| Páginas | 103-132 |
5.1. Origens do Código Civil Brasileiro
A ideia de codicar e sistematizar o direito veio-nos de Portugal
após as três ordenações sucessivas. Os Constituintes brasileiros de
25 de Março de 1824 deliberaram sobre a elaboração de um Código
Civil fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade (artigo 179,
inc. XVIII), reconhecendo as Ordenações Filipinas como ordena-
mento jurídico brasileiro até a promulgação do novo Código, o que
se deu apenas em 1916, após várias tentativas de codicação no Im-
pério e na República1.
A equidade foi amplamente recepcionada pelo ordenamento
jurídico do Brasil, por força das ordenações reinóis. Apesar da refor-
ma pombalina, a cultura jurídica luso-brasileira permaneceu sob in-
uências tomistas, romanas e helênicas. A inclinação dos juristas, ao
longo das legislações sucessivas, marca a passagem de um período
jusnaturalista (séculos XVIII e XIX) para uma inuência positivis-
ta (séculos XIX e XX), admitida a equidade nos julgamentos, como
exceção.
5.1.1. A legislação constitucional e comum
A Carta política do Império, de 1824, estabeleceu organizar-se,
o quanto antes, um Código Civil e um Criminal, fundados nas sóli-
1 Cf. OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codicação do Direito. Jus Navigandi, Teresina,
ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disp. em: http://jus.uol.com.br/revista/texto /3549>. Aces-
so em: 18 ago. 2011.
das bases da justiça e da equidade (art. 179, Nº XVIII). Repetiu-se a
referência na Constituição de 1934, em seu art. 113, inciso 37, esta-
tuindo que “Nenhum juiz deixará de sentenciar por motivo de omis-
são na lei. Em tal caso, deverá decidir por analogia, pelos princípios
gerais de direito ou por equidade”. As demais Cartas não zeram
referência expressa ao instituto. Mas a Constituição atual apresenta
normas que permitem sua aplicação, como nos casos de retroativi-
dade da lei penal (art. 5º, inc. XL) e o mandado de injunção (art. 5º,
inc. LXXI), como veremos.
curso aos costumes e substituiu o conceito de equidade para os de
“ns sociais da lei” e “exigências do bem comum” (art. 5º).
No Código Civil de 1916, a equidade vinha expressamente re-
ferida nos arts. 1040, IV, e 14563. Foi evidenciada em legislações es-
parsas concernentes a locações, consolidação das leis do trabalho e
Código Tributário Nacional.
Inspirado na Constituição de 1934, o legislador de 1939 editou
norma processual de conguração aristotélica, assim dispondo:
Quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma
que estabeleceria se fosse legislador (CPC, art. 114)4. O mesmo enun-
ciava a antiga Lei de Luvas: O juiz apreciará, para proferir a senten-
ça, além das regras de direito, os princípios de equidade, tendo, so-
bretudo, em vista, as circunstâncias especiais de cada caso concreto,
2 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ementa atual do antigo Decreto-lei
nº 4.657, de 04.09.1942, modicada pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010, sem alteração
do texto anterior.
3 Art. 1040: O compromisso poderá também declarar: ... IV – a autorização dada aos
árbitros para julgarem por equidade, fora das regras e formas de direito. Art. 1456. No
aplicar a pena do art. 1454, procederá o juiz com equidade, atentando nas circunstân-
cias reais, e não em probabilidades infundadas, à agravação dos riscos.
4 Semelhante à norma do art. 1º do Código Suíço das Obrigações, considerada pelos
juristas como das mais perfeitas quanto ao poder de apreciação do intérprete: “Na
falta de uma disposição legal aplicável, o juiz decide segundo o direito costumeiro
; e na falta de um costume, segundo as regras que ele estabeleceria se tivesse de
agir como legislador. Ele se inspira nas soluções consagradas pela doutrina e pela
jurisprudência”. Ao conferir à equidade a condição de regra ou princípio, que não
é, e ser, assim, uma denição equívoca, foi afastada pelo Código de 1973, em seu
art. 127.
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO