Direito penal: Elementos do delito na individualização da pena
| Autor | Fernando Bardelli Silva Fischer |
| Cargo | Juiz de direito |
| Páginas | 54-63 |
54 REVISTA BONIJURIS I ANO 33 I EDIÇÃO 668 I FEV/MAR 2021
DOUTRINA JURÍDICA
Fernando Bardelli Silva Fischer JUIZ DE DIREITO
ELEMENTOS DO DELITO NA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
I
BUSCA-SE REVISAR A IDEIA, DISSEMINADA NA JURISPRUDÊNCIA,
DE QUE OS ELEMENTOS FÁTICOS CONSIDERADOS PELO JUIZ NA
CONFIGURAÇÃO DO CRIME NÃO PODEM SER VALORADOS
com um mero apêndice das teorias explicativas
da pena.
Tal cenário se mostra mais preocupante no
Brasil, em que o desenvolvimento da individu-
alização da pena nas últimas décadas ficou a
cargo da jurisprudência. Não obstante os esfor-
ços dos juízos e tribunais pátrios no sentido de
conferir uma uniformidade na determinação da
sanção, é certo que a prática judicial, instrumen-
talizada para conferir respostas pontuais a ca-
sos específicos, encontra consideráveis limita-
ções estruturais para produzir uma consistente
teoria de individualização da pena. Enquanto
a jurisprudência alemã consagrou, a partir de
meados da década de 1950, a Spielraumtheorie2
como modelo dominante de determinação judi-
cial da pena, no Brasil sequer é possível apon-
tar alguma teoria da pena aplicada de maneira
mais recorrente pelos nossos tribunais, pois o
âmbito judicial nacional se mostra completa-
mente alheio a qualquer discussão nesse senti-
do. Ao invés disso, apenas é possível identificar
alguns critérios mecanicistas de determinação
da pena difundidos na práxis forense brasilei-
ra, frequentemente orientados por estéreis pa-
drões matemáticos e despidos de qualquer refe-
1. O EQUÍVOCO DO BIS IN IDEM
Graças à tradição do sistema jurídico ro-
mano-germânico, que concebe o saber
do direito penal a partir da teoria do
delito, o desenvolvimento das teorias
da pena se mostra muito aquém das
construções doutrinárias acerca dos elementos
constitutivos do delito. Em breve consulta aos
manuais de direito penal oriundos de países
influenciados pelo pensamento jurídico con-
tinental, é possível constatar que a pena, não
obstante sua importância prática na materiali-
zação da resposta penal, recebe uma diminuta
atenção quando comparada ao prestígio confe-
rido à teoria do delito1.
Se isso não bastasse, normalmente quan-
do se fala em pena na maioria das obras dou-
trinárias, o enfoque persiste na descrição das
tradicionais teorias de justificação da punição
estatal, principalmente nas teorias retributi-
vas absolutas e nas teorias preventivas gerais e
especiais, seja no aspecto negativo ou positivo.
Por sua vez, a individualização da pena, que re-
presenta uma das principais fontes de análise
nas quais um magistrado criminal está incum-
bido em seu ocio diário, é comumente tratada
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