A interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo
| Autor | Acácio Alessandro Rêgo do Nascimento |
| Cargo | Graduado em Contabilidade e em Direito pela Associação de Ensino Unificado de Brasília (AEUDF) |
| Páginas | 119-154 |
A interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 119
NASCIMEN TO, A. A. R. do. A interveniênci a do control ador societár io em contr atos de conc essão do ser viço público de distribuiç ão
de energia elétrica: di sposições e inovações co ntratuais à luz do di reito reflexivo .
Revista de Direito Setori al e Regulatór io
, Brasília,
v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015.
A interveniência do controlador societário em contratos de concessão
do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e
inovações contratuais à luz do direito reflexivo
The Intervention of the Controlling Shareholder in Concession Contracts i n
the Public Service of Electricity Distribution: Provisions and Contractual
Innovations in the Light of Reflexive Law
Submetid o(
submitted
): 23/12/20 14
Acácio Alessandro Rêgo do Nascimento*
Parecer(
revised
): 20/01/ 2015
Aceito(
accepted
): 12/03/2 015
Resumo
Propósito –
O artigo analisa em que medida a interveniência do controlador societário e
as disposições inerentes ao controle s ocietário previstas nos contra tos de concessão de
serviço público de distribuição de energia el étrica se validam à luz do ideário do direito
reflexivo.
Metodologia/abor dagem/design –
Adota-se uma abordagem dogmática e sócio -jurídica,
baseada na teoria da a utopoiesis e do direito reflexivo, procedend o-se à seleção
normativa, tabulação e compa ração das di sposições contratu ais relacionadas ao
controlador societário, constantes dos contratos das d ez concessi onárias de distribuição
com a maior quantid ade de consu midores e de distribuição de energia el étrica no ano de
2013. O artigo realiza, enfim, o exame crítico de reflexividade das disposi ções
selecionadas.
Resultados –
Conclui-se que a interveniênci a do sócio controlador nos contr atos
investigados se consu bstancia fortemente em estratégias refle xivas, entretanto, as
cláusulas contratua is c ontam com escassos mecanismos de reforço par a a efe tividade
regulatória.
Implicações práticas –
A aplicação dos preceitos teórico s di vulgados no artigo e as
sugestões ofertadas podem ser aplicadas em novos contratos de con cessão de distribuiçã o
de energia elétrica, com o objetivo de aume ntar a efetividade regulatória das cláusulas
avençadas.
Palavras-chav e: autopoiesis, dire ito reflexivo, serviço público, energia el étrica, concessão
de distribuição .
*
Graduado em Contabilidade e em Direito pela Associaç ão de Ensino Unifica do de
Brasília (AEUDF), co m espec ialização em Direito da Regulação pe lo Instituto
Brasiliense de Direito Público (IDP ). É servidor público d a carreira de Reg ulação e
Fiscalização d e Recursos Energéticos, no cargo de Especialista e m Regulação de Serviços
Públicos de Energ ia da Agência Nacional de Energ ia Elétrica (ANEEL). Este artigo
expressa exclusivamente a posiç ão do autor, não representando a posição da instituição
para a qual tra balha.
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NASCIMEN TO, A. A. R. do. A interveniênci a do control ador societár io em contr atos de conce ssão do ser viço público de distribuiç ão
de energia elétrica: di sposições e inovações co ntratuais à l uz do direit o reflexivo .
Revista de Direito Setori al e Regulat ório
, Brasília,
v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015.
Abstract
Purpose –
It analyzes to what extent the intervention of the controlling shar eholder and
its inherent provisions in power distribution utilities contracts are validated in the light of
reflexive law constructs.
Methodology/a pproach/design –
The dog matic and so cio-legal approach is applied,
based on the theory of autopoiesis and reflexive law. It procee ds wi th th e nor mative
selection, tabulation a nd comparison of the contractual clauses rel ated to the controlling
shareholder, constant in the contracts of th e ten most pro minent power dis tribution
utilities with the largest number of consumers and power distribution in 2013. It performs
the critical ex amination of reflexivity of selected rules.
Findings –
It concl udes that t he intervention of the con trolling shareholder at the
investigated contracts is strongly em bodied as reflexive strategies, notwithstanding
contractual c lauses have few reinforce ment mechanisms for regulatory effectiveness.
Practical implications –
The application of theoretical principles disclose d in the article
and the suggestions offered can be applied in new power dis tribution utiliti es contracts,
with the purpo se of increasing the reg ulatory effectiveness of the clauses.
Keywords: Auto poiesis, reflexive law, public service s, electr icity, inte rvention,
controlling sha reholder.
Introdução
O sócio controlado r societário da empresa d elegatária de serviço público
de distribuição de energia elétrica figura como interveniente do contrato de
concessão e, em razão disso, está sujeito às obrigações pessoalmente assumidas
e também vinculado a um plexo de obrigações avençadas por sua controlada.
Com a proximidade do término da vigência de um bloco de concessões
de distribuição de energia elétrica, o que ocorrerá a partir de 2015, considerando
o conhecimento r egulatório acumulado neste período concessório que se
encerra, justifica-se o debate sobre a revisão das disposições contratuais então
vigentes sobre esta interveniência, de sorte que eventuais manutenções ou
inovações relevantes possam ser incorporadas na oportunidade das futuras
contratações de longo prazo, quer licitadas, quer prorrogadas, conforme juízo do
poder concedente.
Para este reexame, o artigo tem como ponto de partida a teoria da
autopoiesis, que, desde sua fundação no seio das ciências biológicas e de sua
transposição para o campo das ciências sociais, tem sido objeto de inúmeros
estudos mundo afora, estando em contínuo apuro científico.
No desenvolvimento dessa teoria no â mbito do direito, Gunther Teubner
abordou o significado de dreito reflexivo, voltando-se ao e xame de ferramentas
que possam proporcionar aumento de efetividade da ação regulatória, indicando,
para tanto, estratégias que intitulou obser vação sistêmica mútua, articulação pela
interferência e a comunicação pela organização.
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Revista de Direito Setori al e Regulatór io
, Brasília,
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Neste contexto da identidade autopoiética do fenômeno regulatório,
analisa-se, neste artigo , em qual medida a interveniência do controlad or
societário e as disposições inerentes previstas nos contratos de concessão de
serviço público de distribuição de energia elétrica, se validam à l uz do ideário do
direito reflexivo.
Cogita-se que a interveniência do controlador societário no contrato de
concessão é validad a sob a ótica do direito reflexivo, pois confor ma uma
comunicação pela organização e amplifica uma interferência intersistêmica
potencialmente relevante, a depender da forma de organização jurídica do grupo
empresarial signatário.
Entretanto, quanto às disposições contratuais avençadas, ventila-se que se
restringem, quando muito, à lógica de reforço por mecani smo de intervenção por
coerção e não estimulam, em sua maioria, a substituição de hetero-regulação por
auto-regulação e nem mecanismos de reforço por opções jurídicas.
No que tange às consequências operativas do direito reflexivo,
vislumbra-se que tanto a interveniência quanto as disposições contratuais
imanentes possam ser amplamente consubstanciadas com inovações contratuais
modeladas e robustecidas com base nas estratégias apresentadas.
Após o estudo da teoria no âmbito da biologia, sociologia e direito, foram
escolhidos os contratos de concessão a serem examinados com base e m sua
representatividade no mapa brasileiro de concessões atualmente vigentes. De
posse dos contratos e seus termos aditivos, as disposições contratuais vinculadas
à interveniência do controlador foram levantadas nos contratos i nvestigados,
tabuladas e comparadas entre si. Realizou-se, por fim, o exame crítico de cada
grupo de disposições levantadas.
Como decorrência da metodologia, o trabalho se subdivide em quatro
capítulos. No capítulo inicial, é apresentada a teo ria da autopoiesis com foco no
direito reflexivo e suas estratégias, a s quais serviram de instrumentos ao exame
proposto. No segundo capítulo, é apresentado o serviço público de distribuição
de energia elétrica, com a exibição, triagem e eleição dos contratos a serem
examinados, levando-se em conta sua relação para com a cobertura social de
consumidores. No derradeiro capítulo , é realizada a seleção e avaliação
normativa das disposições sob a lente do direito reflexivo e, concomitantemente,
recomendadas as inovações encontradas.
Da Autopoiesis ao Direito Reflexivo
Fundada no âmbito das ciências biológicas por Humberto Maturana e
Franscisco Varela, a teoria da autopoiesis teve seu nascedouro com o intuito de
explicar o sistema vivo. Eles propuseram que a característica fundamental dos
seres vivos é o fato de produzirem continuamente a si próprios, organização que
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