Limites ao uso do Spending Power da União na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico
| Autor | Hector Augusto Berti Corrêa, Ivan Pereira Prado, Enrico Cesari Costa |
| Cargo | Bacharel em Direito e Mestrando em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), com intercâmbio acadêmico na Universidade de Lisboa. Pesquisador do Grupo de Estudos de Direito do Saneamento Básico, do Núcleo de Direito Setorial e Regulatório da Universidade de Brasília (GESANE) e do grupo de estudos ... |
| Páginas | 69-103 |
Limites ao uso do Spending Power da União na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 69
CORRÊA, H. A. B.; PRADO, I. P.; COSTA, E. C. Limites ao uso do Spending Power da União na
indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023.
Limites ao uso do Spending Power da União na
indução de padrões regulatórios nacionais em
saneamento básico
Limits on the use of Federal Spending Power on the issuance of national
regulatory standards for sanitation services
Submetido(
submitted
): 20 June 2022
Hector Augusto Berti Corrêa*
https://orcid.org/0000-0002-8990-4852
Ivan Pereira Prado**
https://orcid.org/0000-0002-0763-5362
Enrico Cesari Costa***
https://orcid.org/0000-0001-5003-3781
Parecer(
reviewed
): 4 Octo ber 2022
Revisado(
revised
): 3 Dece mber 2022
Aceito(
accepted
): 4 Dece mber 2022
Artigo submetido à revisão cega por pares
(
Article submitted to peer blind re view
)
Licensed under a Creative Common s Attribution 4.0 International
Abstract
[Purpose]
To analyze the constitutionality of art. 50, item III, of Law No. 11,445/2007, as
amended by Law No. 14,026/2020, which conditioned the provision of federal financial
resource s to the holders of san itation services to the comp liance with the national sta ndard
for sanita tion services issued by the National Water and Sanitation Agency.
[Methodology /approach/de sign]
The article examines the division of normative and
material powers regarding sanitation services provided in the Brazilian Constitution, as
well as the doctrine and jurisprudence of spending power in comparative literature,
notably from the United States of America. Moreover, the article presents the challenges
for th e establishme nt of qua lity regulation in the sanitatio n sector, as we ll as the
advantages and disadvan tages of the sanitation regulatory centralization in the Union.
[Findings]
It concludes for the validity of the national regulatory standards for sanitation
services if issued as guidelines and for the eventual unconstitutionality, to be acknowledged
*
Bacharel em Direito e Mestrand o em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo (USP), com intercâmbio acadêmico na Universidade de Lisboa.
Pesquisador do Grupo de Estudos de Direito do Saneamento Básico, d o Núcleo de Direito
Setorial e Regulatório da Universidade de Brasília (GESANE) e do grupo de estudos
Direito Administrativo da Infraestrutura, da Universidade de São Paulo (DAI/USP).
Advogado no escritório Lefosse Advogados. E-mail: Hec.augusto.correa@gmail.com .
**
Mestre em Administração Pública, Políticas Públicas e Gestão Governamental pelo IDP
– Instituto Brasiliense de Direito Público, Especialista em Direito da Economia e da
Empresa pela FGV – Fund ação Getúlio Vargas. Sócio do escritó rio Barreto Dolabella
Advogados e advogado concursado da Adasa – Agência Regu ladora de Águas, Energia e
Saneamento Básico do D istrito Federal. E-mail: ivanprado.adv@gmail.com .
***
Bacharel em Direito pela Fa culdade de Dire ito da Universid ade de São Paulo (U SP).
Pesquisador do Grupo de Estudos de Direito do Saneamen to Básico, da Universidade de
Brasília (GESANE) . Advogado no escritório Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados.
E-mail: enricoccosta@gmail.com.
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CORRÊA, H. A. B.; PRADO, I. P.; COSTA, E. C. Limites ao uso do Spending Power da União na
indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023.
on a case-by-case b asis, if such standards do not pass the tests proposed by foreign
doctrine and jurisprudence.
Keywords
: New Sanitation Regulation Frame work. National Regulatory Standards.
Spending Power. Fiscal Federalism.
Resumo
[Propósito]
O presente artigo tem como objetivo avaliar a constitucionalidade do art. 50,
inciso III, da Lei nº 11.445 /2007, tal qual alter ada pela Lei nº 1 4.026/2020 que co ndiciona
o repasse de recursos federais aos titulares dos serviços de saneamento que observare m as
normas de referência da Agência Nacional das Águas e Saneamento Básico - ANA.
[Metodologia/abor dagem/design]
Para re alizar essa tarefa, este trabalho inves tiga a
repartição de competências legislativas e materiais em saneamento na Constituição da
República Federativa do Brasil - CRFB, bem como a doutrina e a jurisprudência do
spending power na literatura comparada, notadamente aquela dos Estados Unidos da
América - EUA. Além disso, o artigo trata dos desafios para o estabelecimento de uma
regulação de qualidade no setor, bem como das vantagens e desvantagens da centralização
regulatória do saneamento na União.
[Resultados]
Conclui-se pela constitucio nalidade das normas de referênc ia se editadas com
caráter de diretrizes e pela eventual inconstitucionalidade, a ser verificada caso a caso, se
tais norma s não passarem no s testes proposto s pela doutrina e ju risprudência estra ngeira.
Palavras-chave
: Novo Marco do Saneamento Básico. Normas de Referência. Spending
Power. Federalismo Fisca l. Regulação.
INTRODUÇÃO
Com a aprovação da Lei nº 14.026/2020, que alterou a Lei nº 11.445/2007,
apelidada de Novo Marco do Saneamento Básico - NMSB, o desenho
institucional da regulação em matéria de saneamento básico foi alterado
substancialmente, principalmente no que diz resp eito aos serviços de água e
esgotamento sanitário. Entre as princip ais inovações, a Agência Nacional de
Águas e Saneamento Básico - ANA foi promovida a uma agência reguladora de
amplitude nacional com competência para disciplinar esses serviços. Nesse
sentido, a atividade regulatória dessa entidade se dará por meio das assim
chamadas Normas de Referência, que poderão versar, entre outros temas, sobre:
padrões de qualidade e eficiência na prestação, manutenção e operação de
sistemas de saneamento; regulação tarifária; instrumentos negociais de prestação
de serviços públicos; metodologia de cálcu lo de indenizações devidas em razão
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indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023.
dos investimentos não amortizados ou depreciados; metas de universalização; e
governança de entidades subnacionais reguladoras
1
.
A justificativa desse novo desenho institucional pode ser encontrada no
predecessor do NMSB, qual seja, a Medida Provisória nº 844/2018
2
. Em sua
exposição de motivos, a MP teve uma grande preocupação em promover a
articulação entre a União, representada pela ANA, com as demais entidades
reguladoras subnacionais de saneamento, buscando incentivar uma maior
coordenação setorial e promover o desenvolvimento d e práticas regulatórias e de
governança de excelência
3
. Não por outra razão, essa necessidade já havia sido
1
Art. 4º-A da Lei nº 9.984/2000: A ANA instituirá normas de referência para a
regulação dos serviços públicos de saneamento básico por seus titulares e suas
entidades reguladoras e fiscalizadoras, observadas as diretrizes para a função de
regulação estabelecidas na Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 200 7.§ 1º Caber á à
ANA estabelecer normas de referência sobre: I - padrões de qualidade e eficiência
na prestação, na manutenção e na operação dos sistemas de saneamento básico ;II
- regulação tarifária dos serviços públicos de saneamento básico, com vistas a
promover a prestação adequada, o uso racion al de recursos naturais, o equilíbrio
econômico-financeiro e a universalização do acesso ao saneamento básico; III -
padronização dos instrumentos negociais de prestação d e serviços públicos de
saneamento básico firmados entre o titular do serviço público e o deleg atário, os
quais contemplarão metas de qualidade, eficiência e ampliação da cobertura dos
serviços, bem como especificação da matriz de riscos e dos mecanismos de
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das atividades; IV - metas de
universalização dos serviços públicos de saneamento básico par a concessões que
considerem, entre outras condições, o nível de cobertura de serviço existente, a
viabilidade econômico-financeira da expansão da prestação do serviço e o número
de Municípios atendidos; V - critérios para a contabilidade regulató ria; VI -
redução progressiva e controle da perda de água; VII - metodologia de cálculo de
indenizações devidas em razão dos investimentos realizados e ainda n ão
amortizados ou depreciados; VIII - governança das en tidades regu ladoras,
conforme princípios estabelecidos no art. 21 da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de
2007; IX - reúso dos efluentes sanitários tratados, em conformidade com as
normas ambientais e de saúde pública; X - parâmetros para determinação de
caducidade na prestação dos serviços públicos de saneamento básico; XI - normas
e metas de substituição do sistema unitário pelo sistema separador absoluto de
tratamento de efluentes; XII - sistema de avaliação do cumprimento de metas de
ampliação e universalização da cobertura dos serviços públicos de saneamento
básico; XIII - conteúdo mínimo para a prestação universalizada e para a
sustentabilidade econô mico-financeira dos serviços públicos de saneamento
básico.
2
Em 6 de julho de 2018 o Governo Federal editou Medida Provisória trazendo
diversas alterações ao regime regulatório de saneamento básico. Entretanto , a
norma não foi aprovada pelo Congresso Nacional e perdeu sua vigência em 20 de
novembro de 2018. Muitas das alterações promovidas por essa Medida Provisória
foram posteriormente incorporadas pela Lei nº 14.026/2020, inclusive as Normas
de Referência ora analisadas por esse artigo.
3
E, em complemento, dizia a exposição de motivos da MP 844/2018 “A MP
proposta atribui a Agência Natural de Águas (ANA) a competência de elaborar
normas nacionais de referência regulatória para o setor de saneamento básico, que
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