El nuevo constitucionalismo y las bases del orden jurídico
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Cargo | Profesor Titular Consulto de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires ? UBA (Buenos Aires, Argentina). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 167-224 |
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
Licensed under Creative Commons
El nuevo constitucionalismo y las bases del orden jurídico
The new constitutionalism and the bases of the legal system
JUAN CARLOS CASSAGNE*
Universidad de Buenos Aires (Argentina)
jcc@cassagne.com.ar
Recebido/Received: 14.11.2014 / November 14th, 2014
Aprovado/Approved: 05.12.2014 / December 05th, 2014
Como citar esse artigo/How to cite this article: CASSAGNE, Juan Carlos. El nuevo constitucionalismo y las bases del orden jurí-
dico. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 1, p. 167-224, jan./abr. 2015. DOI: http://dx.doi.org/10.5380/
rinc.v2i1.43660
* Profesor Titular Consulto de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires – UBA (Buenos Aires, Argentina). Doctor
en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Fue Director del Instituto de Derecho Administrativo “Profesor
Rafael Bielsa” y del Curso de Especialización en Derecho Administrativo (1974-1983), de la Universidad de Buenos Aires. Es profesor
visitante de la Universidad de París X (Nanterre-Francia) y de la Universidad de Pau (Francia); de las Universidades españolas Autó-
noma de Madrid, Salamanca, San Pablo Ceu, La Coruña, Navarra, Valladolid, Escola Galega de Administración Pública; y de varias
casas de estudios de Iberoamérica como la Ponticia Universidad Católica de Chile, la Universidad de la República (Uruguay) y el
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario de Bogotá, donde fue honrado con la designación de Profesor Honorario en 1984 por
sus “méritos académicos relevantes” en el campo de derecho público. Desde el año 2005 es miembro del Comité Cientíco de la
Universidad de Salamanca en la Argentina. Ha fundado y es Director de la Revista de Derecho Administrativo, publicación trimes-
tral especializada que se edita desde el año 1989. Es Director del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires e integra el Consejo Académico del Programa Master en Derecho Administrativo de la
Universidad Austral. Es Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Académico
Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y Académico Correspondiente de la Real Academia de Ciencias
Morales y Políticas, ambas de Madrid. Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado (AIDC), con sede en París y
de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. E-mail: jcc@cassagne.com.ar
Resumen
El artículo analiza los impactos que el fenómeno del
nuevo constitucionalismo ha producido en el marco del
Derecho Público, examinando las principales cuestiones
que la constitucionalización del orden jurídico plantea.
El trabajo trata de la confrontación entre ideas del posi-
tivismo y de las tendencias iusnaturalistas, enfrentando
temas como ley natural y ley positiva, justicia, distinci-
ón entre moral y derecho, el carácter vinculante de los
principios, entre otros. Al nal, son presentadas las ideas
cardinales de los nuevos paradigmas del Derecho Públi-
co y sus principios fundamentales, como dignidad de la
persona, buena fe y conanza legítima.
Palabras-clave: nuevo constitucionalismo; positivism
jurídico; iusnaturalismo; justicia; principios.
Abstract
The article analyzes the impacts that the phenomenon of
new constitutionalism has produced in the context of public
law, examining the main issues raised by the constitutiona-
lization of the legal order. The work deals with the confron-
tation between ideas of legal positivism and jusnaturalism
trends, facing issues like natural law and positive law, jus-
tice, distinction between morality and law, the binding na-
ture of the principles, among others. In the end, it presents
the cardinal ideas of the new paradigms of public law and
its fundamental principles such as dignity, good faith and
legitimate expectations.
Keywords: new constitutionalism; legal positivism; jusna-
turalism; justice; principles.
167
Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 1, p. 167-224, jan./abr. 2015.
Revista de Investigações Constitucionais
ISSN 2359-5639
DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v2i1.43660
Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 1, p. 167-224, jan./abr. 2015.
Juan Carlos Cassagne
168
SUMARIO
1. Un nuevo escenario en el Derecho Público; 2. Positivismo y Neoconstitucionalismo; 3. La constitucio-
nalización del ordenamiento y los nuevos problemas que se plantean; 3.1. La teoría de la armonización
de los derechos para resolver los conictos; 3.2. Trascendencia de la ciencia política, de la losofía del
derecho y de su teoría general; 4. Las fronteras entre el derecho público y el derecho privado: la summa
divisio como categoría histórica; 5. Notas y características principales del nuevo constitucionalismo; 6.
La irrupción y auge de las tendencias iusnaturalistas: diversos sentidos del concepto de derecho; 7. Ley
natural y ley positiva: la fuente de la ley natural y el error de base del positivismo; 8. La justicia: diferen-
tes clases; 9. La distinción entre moral y derecho; 10. La estructura del ordenamiento; 11. Las normas;
12. Los principios generales: su diferencia con las normas y los valores. Las directivas políticas; 13. El
carácter preceptivo o vinculante de los principios. La distinción entre derecho y principio; 14. El carácter
absoluto o relativo de los derechos; 15. Características atribuidas al orden jurídico; 16. Los paradigmas
en el derecho público; 17. La dignidad de la persona como fuente central de todos los principios y dere-
chos; 18. Los nuevos paradigmas del derecho público; 19. El principio pro homine y su función ordena-
dora. La interpretación más favorable (in dubio pro libertate); 20. El principio general de la buena fe; 21.
El principio de la conanza legítima; 22. El principio de la moral pública; 23. La necesidad de armonizar
los nuevos paradigmas; 24. Referencias.
1. UN NUEVO ESCENARIO EN EL DERECHO PÚBLICO
La realidad actual muestra que estamos ante un nuevo escenario jurídico cons-
titucional que se proyecta con intensidad a la mayoría de las instituciones del derecho
público, particularmente al derecho administrativo. Para explicar lo que acontece se ha-
bla de neoconstitucionalismo1 y no se puede desconocer que se ha operado un cambio
radical en el sistema de las fuentes del derecho, que se reeja tanto en su interpretación
como en el papel que cumplen los jueces en el Estado de Derecho.
El fenómeno que se ha generado a través de una transformación paulatina y
gradual del sistema del derecho constituye un producto de la propia dinámica del Es-
tado de Derecho que se va nutriendo de nuevas herramientas para realizar sus nes, en
un escenario caracterizado por la aceleración del tiempo histórico.
Basta con advertir que el auge que tuvieron los principios generales en algunos
países europeos por obra de la jurisprudencia (como la del Consejo de Estado francés)2
y en otros, a raíz de la sanción de los nuevos textos constitucionales (vgr. España, Ale-
mania e Italia) originó un proceso en el que prevalecieron distintas corrientes interpre-
1 Para explicar el fenómeno nos parece más adecuado utilizar la expresión nuevo constitucionalismo en vez de
“neoconstitucionalismo” por la carga ideológica que suelen contener las posturas de algunas doctrinas (mez-
cla de falso progresismo y populismo) y por las consecuencias que, para algunos sectores, puede suponer el
empleo del elemento compositivo.
2 DEBBASCH, Charles. Droit Administratif. Paris: Ed. Económica, 2002. p. 115 y ss.; MORAND-DEVILLER, Jacque-
line. Droit Administratif. 13 ed. Paris: LGDJ, 2013, p. 267 y ss., expone un nutrido conjunto de principios gene-
rales del derecho que resultan aplicables aún en ausencia de texto normativo, desarrollados por el Consejo de
Estado a partir de los casos “Dame Trompier-Gravier (1944) y “Aramú” (1945)”.
El nuevo constitucionalismo y las bases del orden jurídico
169
Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 1, p. 167-224, jan./abr. 2015.
tativas que terminaron desplazando la supremacía de la ley como centro del sistema
jurídico junto a una serie de dogmas consecuentes que sostenían el cuadro básico del
positivismo legalista.
En ese cuadro guraban desde la limitación del papel del juez a la mera aplica-
ción de la norma, el rechazo de los valores o de la moral como integrantes del derecho,
hasta la idea de que la tarea de interpretación consistía más en una operación lógica de
subsunción antes que en una ponderación basada en el razonamiento práctico o en la
argumentación jurídica, como ahora sostiene. Obviamente, en ese esquema positivista,
los principios generales del derecho no tenían cabida y la justicia se consideraba una
cuestión metafísica, ajena al mundo jurídico. Los derechos del hombre3 no se fundaban
en la ley natural y su vigencia dependía de su reconocimiento por las normas positivas.
Sin embargo, al ser el derecho administrativo –en sus orígenes- un derecho especial-
mente jurisprudencial4, fue abriéndose paso mediante la creación pretoriana de sus
principios institucionales y sectoriales.
El derecho emanado de los tratados internacionales, en especial sus principios
y la doctrina de la convencionalidad, contribuyeron también a sellar el nuevo modelo
surgente en el que se arma la protección de los derechos fundamentales o humanos
desde la perspectiva del principio de la dignidad de la persona como centro de un sis-
tema jurídico complejo que prevalece e informa a los demás principios.5
La clave que ordena ese sistema jurídico complejo que caracteriza al derecho
público utiliza una metodología basada en un enfoque sistémico6 (propio de toda
ciencia) que enlaza las partes especiales que forman el conjunto de cada rama del
mundo jurídico vinculándolas con los principios generales del derecho7. En esa lí-
nea8, el derecho administrativo constituye –dentro del derecho público- un subsis-
tema jurídico9.
3 Acerca del signicado de los derechos humanos en la Constitución Argentina véase el trabajo de SCHIFFRIN,
Leopoldo H. Notas sobre el signicado de los derechos humanos en la Constitución Argentina. In: MILLER,
Jonathan M; GELLI, María Angélica; CAYUSO, Susana (Org.). Constitución y derechos humanos. t. 1. Buenos
Aires: Astrea, 1991. p. 22 y ss.
4 RODRÍGUEZ R., Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. Bogotá: Temis, 2008. p. 22.
5 Véase: CASSAGNE, Juan Carlos. La jerarquía y regulación de los Tratados en la Constitución argentina. A&C –
Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 10, n. 40, p. 199-216, abr./jun. 2010;
GUTIÉRREZ COLANTUONO, Pablo Angel. Derecho administrativo, Constitución y derechos humanos. A&C –
Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 10, n. 40, p. 239-250, abr./jun. 2010.
6 BUNGE, Mario A. Memorias: Entre dos mundos. Buenos Aires: Gedisa-Eudeba, 2014. p. 234-237.
7 SCHMIDT-ASSMAN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Madrid: Mar-
cial Pons, 2003. p. 1-2.
8 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Universidad del Externado
de Colombia, 2010. p. 25-26.
9 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. t. 1. 1 ed. Bogotá: Universidad
del Externado de Colombia, 2003. p. 174-177.
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO