O proporcional e o razoável - a contribuição pioneira de rui barbosa ao estudo brasileiro do diálogo entre o critério da necessidade e o princípio da razoabilidade - a liberdade de iniciativa econômica e a interdição da liberdade de empresa e de concorrência

AutorHidemberg Alves da Frota
CargoJurista e Pesquisador em Direito Agente técnico-jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas
Páginas14-32

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Introdução

O presente artigo consubstancia homenagem a Rui Barbosa, ao demonstrar o pioneirismo e a atualidade de pesquisa realizada pelo jurista baiano corporificada no memorial forense As cessões de clientela e a interdição de concorrência nas alienações de estabelecimentos comerciais e industriais.

Pioneirismo, porque, décadas antes de os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (bem como do subprincípio da necessidade) ingressarem na pauta do debate jurídico brasileiro, o ideólogo da Constituição de 1891, no exercício do seu múnus advocatício, consultava precedentes judiciais anglo-saxônicos do final do século XIX e do início do século XX relativos à razoabilidade da interdição da liberdade comercial e à necessidade dessa interveniência na liberdade de empresa não ultrapassar a fronteira do necessário.

Na atualidade - já decorrida uma centúria após o advento de tal estudo - viceja na dogmática pátria vigorosa controvérsia acerca dos pontos de convergência entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A par disso, tal contributo de Rui Barbosa às letras jurídicas nacionais serve de ensejo para se analisarem precedentes do Supremo Tribunal Federal relativos à inconstitucionalidade de leis a imporem limitações geográficas à fixação de novas drogarias e farmácias.

Em suma, a propósito do resgate histórico dessa parcela do legado intelectual ruiano, buscou-se trazer à tona determinadas questões contemporâneas relacionadas à seara do proporcional, do razoável e do necessário, bem como da interdição da liberdade empresarial e de concorrência.

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1. O proporcional e o razoável: a atualidade do tema na doutrina brasileira
1.1. A diversidade temática

No Brasil, mostra-se expressiva a quantidade de trabalhos monográficos publicados em formato de livros-texto e dedicados especificamente ao princípio da proporcionalidade, elenco a abranger as mais diversas áreas e temáticas jurídicas. Exemplos:

(a) Direito Constitucional e Teoria Geral do Direito. A incidência do princípio da proporcionalidade no controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais1 , no controle dos atos legislativos2, na ponderação racional ante a colisão de direitos fundamentais3, na interpretação constitucional4 e na quebra do sigilo bancário5. O princípio da proporcionalidade na teoria geral dos direitos fundamentais6 e no Estado Democrático de Direito7, bem como na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal8. O significado e a aplicação prática do princípio da proporcionalidade9. O princípio da proporcionalidade fundamentado na concepção grega de justiça10. O princípio da proporcionalidade como princípio jurídico11. A crítica ao princípio da proporcionalidade alicerçada no pensamento do filósofo alemão Jürgen Habermas12.

(b) Direito Administrativo. No controle do ato administrativo13 e na principiologia do direito administrativo14.

(c) Direito Ambiental. No âmbito do direito ao "meio ambiente equilibrado"15.

(d) Direito Processual Civil. Na seara do processo civil em geral16, do abuso do direito processual17, da tutela constitucional e dos resultados do processo civil18, assim como das tutelas de urgência19.

(e) Direito Penal e Direito Processual Penal. Seja no direito penal em geral20, no controle de normas penais21 e no controle dos tipos penais incriminadores22, seja no direito processual penal em geral23, na extinção antecipada da sanção penal24, na aferição de exceções à inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal25, na aplicação e execução da pena26, em sede de medidas cautelares pessoais e de súmulas vinculantes27 de cunho processual penal, na ponderação de interesses em matéria probatória processual penal28, além de circunstâncias em que há colisão de normas jurídicas de natureza penal ou processual penal29.

(f) Direito Tributário. O princípio da proporcionalidade em diálogo com o princípio da capacidade tributária e a liberdade de planejamento tributário, bem assim com as sanções tributárias e as contribuições de melhoria no domínio econômico30. A par disso, a questão da proporcionalidade das multas tributárias31.

Ademais, há obras monográficas que realizam a análise conjugada dos princípios da razoa-bilidade e da proporcionalidade, quer no direito do consumidor32, no direito administrativo33 , no direito tributário34 e na teoria geral do direito35, quer no campo dos conflitos entre princípios constitucionais36. Mencionem-se, ainda, trabalhos monográficos que estudam ambos os princípios de forma ampla e diferenciada37. Também cumpre recordar as monografias jurídicas direcionadas ao tema que vislumbram os princípios da razo-abilidade e da proporcionalidade como um princípio jurídico único (de acordo com tal entendimento, haveria sinonímia entre os termos razoabilidade e proporcionalidade), ao examiná-los no âmbito do direito processual civil38, do direito de trânsito39, do ordenamento jurídico pátrio e estrangeiro40 e da discricionariedade administrativa41. Há, ainda, obra de Nohara, centrada no controle da razoabilidade do ato administrativo42, deixando em segundo plano as questões peculiares ao princípio da proporcionalidade.

1.2. Os elementos do princípio da proporcionalidade

Na dogmática brasileira atual, disseminou-se a principal concepção alemã de princípio da proporcionalidade, ancorada no eixo ade-quação-necessidade-proporciona-lidade em sentido estrito:

(a) No elemento da adequação, perquire-se se, por intermédio do ato jurídico escolhido, pode-se (1) alcançar determinada finalidade (realizando-a) ou (2) fomentá-la (nesse caso, não se pretende contemplar in totum o fim almejado, mas tão somente promovê-lo)43.

(b) No elemento da necessidade, afere-se se o ato jurídico a limitar dado direito fundamental é, de fato, imprescindível, isto é, verifica-se se a finalidade incumbida àquele ato jurídico pode ser alcançada ou promovida por ato jurídico alternativo, o qual vise ao mesmo propósito, procedendo com a mesma intensidade e, ao mesmo tempo, restrinja em menor escala o direito fundamental afetado44.

(c) No elemento da proporcionalidade em sentido estrito, efetua-se sopesamento ou ponderação, ao se cotejar, nas palavras de Luís Virgílio Afonso da Silva, "a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido"45 com "a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva"46.

O magistério de Luís Virgílio Afonso da Silva acolhe tal concepção trina do princípio da proporcionalidade com as seguintes ressalvas:

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(a) Embora prefira se referir àquele como regra da proporcionalidade, porquanto, à luz da classificação de princípios e regras de Robert Alexy - explica Afonso da Silva -, "não pode ser considerado um princípio [...], pois não tem como produzir efeitos em variadas medidas"47, pontua o jurista paulista que a locução princípio da proporcionalidade se incorporou à prática jurídica brasileira48, reconhece a "forte carga semântica"49 da expressão e a polissemia em torno do conceito de princípio jurídico50.

(b) Por outro lado, o constitu-cionalista uspiano rechaça a sino-nímia entre o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoa-bilidade, ante a formulação alemã daquela e a origem anglo-saxônica desta, bem como a diferente estrutura de ambos os princípios: enquanto o princípio da proporcionalidade se ancoraria nos elementos da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, o princípio da razoabilidade se adstringiria ao elemento da adequação:

"A exigência de razoabilidade, baseada no devido processo legal substancial, traduz-se na exigência de 'compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins'. Barroso chama a primeira exigência - compatibilidade entre meio e fim - de razoabilidade interna, e a segunda - legitimidade dos fins -, de razoabilidade externa. Essa configuração da regra da proporcionalidade faz com que fique nítida sua não identidade com a regra da proporcionalidade. O motivo é bastante simples: o conceito de razoabilidade, na forma como exposto, corresponde apenas à primeira das três sub-regras da proporcionalidade, isto é, apenas à exigência de adequação. A regra da proporcionalidade é, portanto, mais ampla do que a regra da razoabilidade, pois não se esgota no exame da compatibilidade entre meios e fins, conforme ficará claro mais adiante."51

1.3. O debate sobre as distinções e semelhanças entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Todavia, na doutrina brasileira grassa a diversidade de entendimentos quanto às diferenças e às semelhanças entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Endossam as distinções entre tais princípios jurídicos ressaltadas por Afonso da Silva as monografias de Luciano Feldens52, Carolina Medeiros Bahia53 e José Sérgio da Silva Cristóvam54. Nesse sentido, averbamos:

"Embora o princípio da razoabilidade e o princípio tridimensional da proporcionalidade acolhidos no Brasil tenham raízes históricas diversas (o primeiro, estadunidense, e o segundo, alemã), no Direito brasileiro, o princípio tridimensional da proporcionalidade fagocita, em sua dimensão da adequação, o princípio da razoabilidade. Por isso, no Direito pátrio, aquele se torna uma evolução deste. Do ponto de vista histórico, na doutrina...

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