Teoria dos princípios e função jurisdicional
| Autor | Ricardo Marcondes Martins |
| Cargo | Professor de Direito Administrativo da Graduação, do Mestrado e do Doutorado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (São Paulo-SP, Brasil) |
| Páginas | 135-164 |
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
Licensed under Creative Commons
Teoria dos princípios e função jurisdicional
The theory of principles and the jurisdictional function
RICARDO MARCONDES MARTINS*
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (Brasil)
ricmarconde@uol.com.br
Recebido/Received: 04.11.2017 / November 4th, 2017
Aprovado/Approved: 23.04.2018 / April 23rd, 2018
Como citar esse artigo/How to cite this article: MARTINS, Ricardo Marcondes. Teoria dos princípios e função jurisdicional. Revista
de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 2. p. 135-164, mai./ago. 2018. DOI: 10.5380/rinc.v5i2.56183.
* Professor de Direito Administrativo da Graduação, do Mestrado e do Doutorado da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo (São Paulo-SP, Brasil). Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (São
Paulo-SP, Brasil). E-mail: ricmarconde@uol.com.br.
Resumo
Este estudo tem por objeto a teoria dos princípios jurídi-
cos voltada ao exercício da função jurisdicional. Após
diferenciar a discricionariedade da interpretação, de-
fende a incompatibilidade entre a primeira e a jurisdição.
Princípios jurídicos, hoje, possuem dois signicados
principais: são elementos estruturantes do sistema nor-
mativo e valores positivados. Os dois signicados foram
propostos como resposta à teoria da discricionariedade
jurisdicional. Ambos os signicados de princípios podem
ser utilizados como instrumento para violação do direito
positivo e para fuga do dever de motivar. O antídoto é o
ônus argumentativo imposto ao magistrado quando da
invocação de um princípio.
Palavras-chave: princípios jurídicos; discricionariedade;
função jurisdicional; valores; norma jurídica.
Abstract
The subject of this paper is the theory of legal principles as
it applies to the exercise of the jurisdictional function. After
dierentiating discretion from interpretation, this study de-
fends the incompatibility between discretion and jurisdic-
tion. Today, legal principles have two main meanings: they
are elements that make up the structure of the normative
system and they also constitute asserted values [under po-
sitivism]. Both meanings have been proposed as an answer
to the theory of jurisdictional discretion. Both meanings of
principles can be used as an instrument to violate positive
law and to depart from the duty to recite the grounds. The
antidote lies in the argumentative burden imposed on the
magistrate when invoking a principle.
Keywords: legal principles; discretion; jurisdictional func-
tion; values; legal norm.
Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 2, p. 135-164, maio/ago. 2018. 135
Revista de Investigações Constitucionais
ISSN 2359-5639
DOI: 10.5380/rinc.v5i2.56183
Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 2, p. 9-33, maio/ago. 2018.
RICARDO MARCONDES MARTINS
136 Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 2, p. 135-164, maio/ago. 2018.
SUMÁRIO
1. Breve introdução; 2. Função jurisdicional e discricionariedade; 3. Teoria dos princípios jurídicos; 4.
Princípios e valores; 5. Princípios e normas; 6. Princípios materiais e formais; 7. Fórmula do peso; 8.
Deturpações da teoria dos princípios; 9. Conclusões; 10. Referências.
1. BREVE INTRODUÇÃO
Debateu-se, nas últimas duas décadas, à exaustão, o conceito de princípio. A
teoria dos princípios jurídicos tornou-se um assunto da moda. Contemporaneamente,
arma-se que a aplicação do direito não se restringe à subsunção, método de aplicação
de regras, mas abrange a ponderação, método de aplicação de princípios. Nesse senti-
que o magistrado explicite a “ponderação efetuada”, no caso de “colisão de normas”. O
tema é tormentoso: muitos armam que a ponderação e a teoria dos princípios são,
na verdade, uma nova terminologia para a prática do arbítrio. Ao invés do governo das
leis, vivencia-se, segundo muitos, o governo dos juízes, no qual o magistrado, por meio
da manipulação retórica de princípios, impõe sua vontade com desprezo pelo Direito.
Pretendo, neste estudo, apresentar, do modo mais didático e direto possível, uma teoria
sobre os princípios jurídicos com atenção especial para esse problema. Examinarei os
princípios e a ponderação à luz do exercício da função jurisdicional. Para cumprir esse
objetivo, como ponto de partida, faz-se necessária breve análise conceitual da discricio-
nariedade e da função judicante.
2. FUNÇÃO JURISDICIONAL E DISCRICIONARIEDADE
O artigo de Ronald Dworkin intitulado The model of rules, publicado originaria-
mente em 1967, e republicado no Capítulo 2 da obra “Levando o direito a sério”1, é o
principal marco teórico sobre a atual problemática dos princípios jurídicos. Trata-se de
uma crítica à obra “O conceito de direito” de Herbert Hart2. Dworkin rebate três teses
por ele extraídas dessa obra, assim resumidas: 1) o direito é formado por um conjunto
de regras identicadas por regras secundárias, identicação chamada por Dworkin de
“teste de pedigree”; 2) o Direito se restringe a esse conjunto de regras e supostamente é
aplicado apenas por subsunção; 3) muitas vezes, a aplicação do direito depende da dis-
crição do magistrado. Dworkin nega as três teses: 1) o direito seria formado por regras
e por princípios, e estes não são identicados pelo “teste de pedigree”; 2) os princípios
não seriam aplicáveis por subsunção; 3) o magistrado não possuiria discricionariedade
1
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
p. 23-72.
2
HART, H. L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
2001.
136
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO