Capítulo IV - Produção de Provas
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Ação Recisória no Processo do Trabalho
Capítulo IV — Produção de Provas
Ônus da prova
A preocupação doutrinária em estabelecer um critério justo e preciso para a partição
do ônus da prova entre os litigantes remonta a épocas priscas.
Na antiguidade, Aulus Gellius (“Noctes Atticae”, Livro XIV, Cap. 488), inspirando-se no
lósofo Favorinus (que, por sua vez, se baseava nos ensinamentos de Catão), armava que
se as provas produzidas não fossem convincentes dever-se-ia decidir a favor da parte mais
proba; na hipótese de ambas possuírem a mesma reputação, a decisão deveria propender
em benefício do réu.
Foi no Direito Romano que se enunciou a regra “semper onus probandi ei incumbit qui
dicit”, também expressa sob a forma “semper necessitas probandi incumbit illi qui agit” (o
ônus da prova incumbe a quem diz ou age). Assim se entendia porque quem por primeiro
ingressava em juízo era o autor; consequentemente, como era ele quem armava, o encargo
da prova lhe era atribuído (“actori incumbit onus probandi”). Segundo esse princípio, o ônus
da prova não se transferia ao réu mesmo que este negasse os fatos alegados pelo autor (“ei
incumbit probatio qui dicit, non negat”: Paulus, Digesto, Livro XXII, Tít. III, “De probationibus
et praesumptionibus”, frag. n. 2).
Essa construção doutrinária, todavia, era imperfeita porque, em determinados casos, a
alegação feita pelo réu continha um fato capaz de modicar, impedir ou extinguir o direito
do autor. Reconheceu-se, então, que a resposta daquele, muitas vezes, poderia trazer também
uma armação; sendo assim, passou-se a cometer ao réu o encargo da prova sempre que
expendesse alegações dessa natureza, erigindo-se, a partir daí, a regra “reus in excipiendo
t actor”, que Ulpiano (Digesto, Livro XLIV, Tít. I: “De exceptionibus”, frag. n. I) enunciou
como “reus in exceptione actor est”.
Esclareça-se que a exceptione referida nos textos de Ulpiano correspondia à atual defesa.
Mais tarde, os glosadores, manuseando os textos romanos e apoiados em Paulo (Digesto,
Livro XXII, Tít. III, frag. n. 2), elaboraram um sistema de distribuição da carga probatória
assentado em dois pontos fundamentais: “armanti non neganti incumbit probatio” e “negativa
non sunt probanda”. A contar desse momento, empenhou-se a doutrina, equivocadamente,
em colocar em relevo — quando da elaboração de critérios relativos à distribuição desse ônus
— a circunstância de a prova ser positiva ou negativa, sustentando ser impossível a segunda.
Essa atitude pode ser apontada como a grande característica do Direito medieval, que se
inltrou em parte no Direito português antigo e acabou por repercutir no próprio Código
de Processo Civil brasileiro de 1939, cujo art. 209, § 1.º, estatuía: “Se o réu, na contestação,
negar o fato alegado pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova” (sublinhamos).
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