A dimensão jurídica da hipervulnerabilidade como elemento norteador dos novos paradigmas do direito privado
| Autor | Maria Cristina Paiva Santiago |
| Páginas | 143-203 |
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Capítulo 4
A DIMENSÃO JURÍDICA DA
HIPERVULNERABILIDADE COMO ELEMENTO
NORTEADOR DOS NOVOS PARADIGMAS
DO DIREITO PRIVADO
Sumário: 4.1 Do direito privado clássico aos microssistemas jurídicos:
o giro de Copérnico do sistema jurídico privado; 4.2 A liberdade
implícita à autonomia privada vigente no pensamento liberal dos
séculos XVIII ao XIX: a insuficiência do conceito clássico de igualdade
formal; 4.3 A igualdade como pressuposto da liberdade contratual:
ponderações sobre a insuficiência do modelo formal-abstrato das
codificações oitocentistas; 4.4 A releitura dos dogmas tradicionais do
direito civil (nos contratos) à luz dos princípios constitucionais: a
funcionalização dos institutos do direito civil; 4.5 Da
constitucionalização à humanização do direito civil: o descortinar de
um novo paradigma hermenêutico na teoria dos contratos; 4.6 O direito
privado na contemporaneidade: a tutela da hipervulnerabilidade na
teoria hermenêutica da humanização do direito civil-constitucional; 4.7
A tutela dos (hiper)vulneráveis no Código Civil: ponderações em torno
do substrato axiológico de um novo conceito jurídico de sujeito; 4.8
Hipervulnerabilidade e a tutela diferenciada: conceitos que se
completam.
“Não há dúvida de que cada dia que passa a nossa causa se torna mais
clara , o e povo mais esclarecido”
(Josef Diettzgen).
É importante ressaltar que o escopo aqui pretendido é o de
trabalhar com a teoria geral dos contratos, nomeadamente, com a
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extinção da relação contratual inserida no contexto do “novo direito
privado” constituído a partir do paradigma da proteção dos
hipervulneráveis.
Sabe-se que a extinção da relação contratual no direito privado
se dá em regra quando a operação econômica nele estipulada se realiza
plenamente com a consecução dos efeitos jurídicos estipulados
(ROPPO, 1998, p. 211). pelo cumprimento do contrato (que
corresponde ao adimplemento da obrigação) ou com o inadimplemento
da obrigação, restando, nesse caso, a necessidade de verificação se o
descumprimento do contrato ocorreu com ou, sem culpa, do devedor –
critério imprescindível para determinação da obrigação ou não de
indenizar.
Ainda na temática do inadimplemento contratual há que
distinguir duas espécies de inadimplemento: o absoluto – a prestação se
torna impossível de cumprir-se ou perde sua utilidade – e o relativo –
quando a obrigação pode ser cumprida, porém, de modo distinto do que
fora originariamente pactuado entre as partes.
Essa base teórica e conceitual está presente tanto no Código
Civil quanto no Código de Defesa do Consumidor (CDC), em razão da
imprescindibilidade de existir coerência normativa no campo do direito
privado, especialmente, com a constitucionalização do direito civil e a
perda da hegemonia do Código Civil, como locus exclusivo da
disposição normativa da vida privada, anteriormente denominado,
“Constituição da vida privada106”.
Entretanto, no tocante à matéria da extinção da relação
contratual, o CDC expressamente prevê o direito de arrependimento
como forma de resilição contratual nos termos do artigo 49 do texto
normativo e que a partir de uma interpretação ampliativa à luz da
humanização do direito civil-constitucional e a aplicação da teoria do
diálogo das fontes107 pode ser aplicado, também, nos contratos do
106 Sobre o assunto, de forma expressa o professor Bruno Miragem vaticina: “O direito do consumidor,
em face do diálogo e de coerência que estabelece com suas normas com as de direito civil , com
relação ao uso de uma mesma base conceitual, não desconhece esses conceitos e deles se utiliza”
(MIRAGEN, 2013, p. 364) (grifos nossos).
107 Segundo Cláudia Lima Marques, o Superior Tribunal de Justiça no ano de 2015 citou a teoria do
diálogo das fontes em 215 em decisões (MARQUES, 2016, p. 17).
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Código Civil nos casos de hipervulnerabilidade de uma das partes
contratantes.
Para compreensão da presente tese, faz-se necessário trilhar
alguns caminhos que demonstrem as transformações ocorridas no
direito privado brasileiro a partir da sua renovação dogmática voltada
para a tutela da pessoa humana em suas múltiplas dimensões.
Desse modo, o presente capítulo se encontra dividido em 6
(seis) secções, propondo uma releitura dos antigos cânones do direito
privado clássico, construído sob o pálio do liberalismo – caraterizado
pelo afastamento total do Estado das relações particulares – até à
constatação da utopia contida no paradigma da liberdade formal das
partes, na perspectiva da relação negocial privada, e dos primeiros
sinais de enfraquecimento do dogma da teoria da vontade como
princípio fundamental e norteador da autonomia privada.
Em seguida, será abordada a autonomia privada sob a tônica do
Estado social, ressaltando o caráter intervencionista do poder público
na economia e nas relações de mercado, até o surgimento dos
microssistemas protetivos.
Ainda, nesse segmento se contextualizará o movimento
hermenêutico da constitucionalização do direito privado, ocasião em
que se tratará da aplicação dos direitos fundamentais nas relações
particulares e da força normativa dos princípios, dois temas que servirão
também como alicerce de sustentação teórica para a proposta de tese
aqui desenhada.
Em seguida, serão abordados os tópicos da humanização do
direito civil-constitucional e da aplicação da teoria do diálogo das
fontes108 como instrumentos de interpretação e aplicação do direito para
demonstrar a viabilidade da tese. Finalmente, como conclusão do
presente capítulo será abordado o tema da hipervulnerabilidade, ocasião
em que se discutirá o conteúdo e o alcance do termo, relacionando-o
com a vertente metodológica da humanização do direito civil-
108 Registre-se, também nessa oportunidade, que a teoria do diálogo das fontes é de Erik Jayme,
professor da universidade de Heildeberg e foi introduzida na jurisprudência brasileira a partir da
doutrina da professora Cláudia Lima Marques após conclusão de seu doutoramento na Alemanha sob
a orientação de Erik Jayme.
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