Direito Positivo
| Autor | Cleyson de Moraes Mello |
| Ocupação do Autor | Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ. Professor do PPGD da UERJ e UVA. Coordenador do Curso de Direito do UniFAA. Professor Adjunto do Departamento de Teorias e Fundamentos do Direito. (UERJ) Advogado |
| Páginas | 41-74 |
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Capítulo 3
DIREITO POSITIVO
3.1 Introdução
A tradição do pensamento jurídico ocidental sempre foi permeada
pela dicotomia “direito positivo” e “direito natural”, ou seja, uma
distinção entre aquilo que é por ‘natureza’ e aquilo que é
‘convencionado’. Dessa maneira, é possível perceber a distinção
preliminar de direito natural e direito positivo, já que aquele é geral e
imutável, este é posto por comunidades singulares.
Norberto Bobbio ensina que tal distinção podia ser encontrada no
direito romano, já que o jus gentium e o jus civile correspondiam
respectivamente ao direito natural e direito positivo.57 Daí que dois são
os critérios para distinguir o direito positivo (jus civile) do direito natural
(jus gentium):58
a) o primeiro limita-se a um determinado povo, ao passo que o
segundo não tem limites;
b) o primeiro é posto pelo povo (isto é, por uma entidade social
criada pelos homens), enquanto o segundo é posto pela naturalis ratio.
57 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito.
Tradução: Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E Rodrigues. São Paulo: Ícone,
1995. p.17.
58 Ibid., p.18.
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No quadro abaixo estão representadas as principais distinções
entre o direito positivo e o direito natural:
Direito Natural
Direito Positivo
É universal e imutável
(universalidade)
É particular no tempo e no espaço
(particularidade)
Não tem limites
Limita-se a uma sociedade
É algo natural
É posto pelo povo (convencional)
O direito nas sociedades medievais era produzido pela sociedade
civil e não pelo Estado (uma espécie de “Direito sem Estado”). A ordem
jurídica medieval nunca concebeu a possibilidade de centralização da
produção do Direito pelo Estado. Na realidade o que existia era uma
pluralidade de agrupamentos sociais cada qual dispondo de um
ordenamento jurídico próprio. O direito era um fenômeno social
produzido pela sociedade civil (frise-se: e não pelo Estado).59 Somente
com a formação do Estado Moderno, o Estado assume o papel de criar o
59 “A ausência do Estado e a desvinculação relativa do poder político com o Direito
são verificadas em todo o medievo, da alta (primeira Idade Média, aproximadamente
do século V ao século XI), com o seu direito profundamente marcado por uma praxe
consuetudinária (usos, costumes e práticas ligados a grupos e comunidades), à baixa
(segunda Idade Média, a partir do século XI, com o trabalho dos glosadores e
posteriormente dos comentadores), com o desenvolvimento de uma fase muito rica
da história do pensamento jurídico que dominou especialmente o cenário jurídico
europeu ocidental após o final do século XI. Nessa sociedade de poderes
fragmentados, o que se verifica é um Direito plural por natureza que se desenvolve
no seio da sociedade, muito além dos poderes políticos instituídos. [...] Um direito
bastante rico e complexo em virtude da pluralidade de ordens normativas, factual,
marcado pela valorização dos costumes e pela práxis, em que o personagem
principal é o intérprete e não o legislador. O direito é muito mais interpretação que
ato voluntário, é muito mais autoorganização do que coerção. Além disso, uma
ordem jurídica com uma presença marcante da Igreja (o direito comum é constituído
em parte pelo direito canônico, como já foi observado), sem a figura central do
sujeito de direito. Comunitarismo e reicentrismo também marcam a ordem jurídica
medieval, um ordenamento baseado na idéia de perfeição da comunidade e não na
perfeição do indivíduo, um direito que decorre muito mais da natureza das coisas do
que da vontade de uma pessoa.” STAUT JÚNIOR, Sérgio Said. A Escola da
Exegese: percurso histórico de uma simplificação e redução do Direito. Disponível
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Direito (atrevés das leis e costumes). Neste momento ocorre um processo
de monopolização da produção jurídica parte do Estado (direito como um
conjunto de regras obrigatórias e se violadas com a consequente sanção).
Vejamos:
No final do século XVIII surge um outro critério distintivo, qual
seja: “o direito natural é aquele de que obtemos conhecimento através da
razão, de vez que esta deriva da natureza das coisas; o direito positivo é
aquele que vimos a conhecer através de uma declaração de vontade do
legislador.”60
Dessa maneira, com a formação do Estado Moderno, o
magistrado representa o Estado-Juiz (o juiz é um órgão do Estado) e deve
solucionar as lides e controvérsias aplicando as regras emanadas pelo
Poder Legislativo. É neste momento que o direito posto (direito positivo)
ganha proeminência e é tido como verdadeiro direito. É a concepção
positivista do direito uma vez que as normas impostas pelo Estado são as
únicas e devem ser respeitadas por toda a sociedade sob pena de sanção.
Daí que esta concepção positivista do direito está ancorada no
formalismo e imperativismo. O direito é formalista posto que sua
definição é obtida com base na autoridade que impõe as normas jurídicas,
isto é, com base em seu elemento puramente formal (não existe uma
referência ao seu conteúdo ou finalidade). O imperativismo, por sua vez,
está relacionado ao conjunto de normas jurídicas impostas pelo soberano,
ou seja, o direito é basicamente um comando.
em: <https://s3.amazonaws.com/academia.edu.documents/61392069/>. Acesso em:
20 jan. 2020.
60 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito.
Tradução: Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E Rodrigues. São Paulo: Ícone,
1995. p.22.
Sociedade Civil
(Normas
Consuetudinárias)
Consenso social
Estado
Normas jurídicas
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