Judicialização da saúde: ausência do consequencialismo como método de decisão dos tribunais superiores
| Autor | Anderson Ricardo Fogaça, José Laurindo de Souza Netto e Mário Helton Jorge |
| Páginas | 17-42 |
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CAPÍTULO 1
Judicialização da saúde
Ausência do consequencialismo como método
de decisão dos tribunais superiores
Anderson Ricardo Fogaça
José Laurindo de Souza Net to
Mário Helton Jorge
1.INTRODUÇÃO
Neste período histórico em que o pós-positivismo é o marco filosófico do
novo direito constitucional, conforme Barroso (2019), uma série de valo-
res, sob a forma de direitos fundamentais, foram incorporados à Consti-
tuição da República de 1988 por meio de expressões vagas e imprecisas,
dispostas em normas com ampla carga valorativa.1
Seguindo tendência mundial, a inserção massiva de princípios, agora
dotados de normatividade, na Constituição de 1988, permeou a Carta de
1. SARLET, Ingo Wolfgang. Nota do c oordenador científi co. Revista da Defensoria Pública, São
Paulo, ano 1, n. 1, jul./dez. 20 08.
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DIREITO E ECONOMIA: ANÁLISES APLICADAS
uma densa indeterminação semântica e de uma aber tura interpretativa,
implicando na adoção de uma nova hermenêutica jurídica por parte do
Poder Judiciário.
O direito à saúde, em especial, vem positivado como direito social uni-
versal elencado no rol desses direitos fundamentais, que impõem ao Estado
um dever de atuar positivamente, criando a obrigação de implementá-lo
com máximas eficácia e efetiv idade, nos dizeres de Sarlet (2008). Por esse
motivo, a Constituição estabelece, em seu art. 196, o dever do Estado de
garantir a integral assistência de saúde aos cidadãos, de modo universal
e igualitário. Além disso, a Lei nº 8.080/90 passou a organizar a estrutu-
ra e o funcionamento dos serviços de saúde e a Lei nº 8.142/90, a trata r
da participação dos usuários no sistema e na transferência de recursos.
Por sua vez, a ideia de efetividade diz respeito à realização em máxima
medida do programa abstratamente estabelecido pelo constituinte no plano
do “ser” da realidade social. Contudo, é forçoso reconhecer que, no processo
de efetivação das normas previstas na Constitu ição, há dependência de uma
série de fatores exteriores ao próprio domínio do Direito Constitucional,
entre eles a dimensão econômica, relevante em matéria de concretização
dessa prestação imposta ao Estado.2
A problemática reside não no recon hecimento da fundamenta lidade des-
se direito, mas em sua efetivação diante de um panorama de escassez orça-
mentária, o que vem desencadeando uma judicialização massiva por meio
dos pleitos individuais. Sob esse prisma, aler e Sunstein (2009) elucidam
ser imprescindível a compreensão de que a concretização e a execução dos
direitos sociais envolvem elevado custo, que será suportado pelos cofres
públicos, especialmente quando se pretende que se dê de modo universal
e igualitário. Dessar te, caso inviável economicamente sua concretização, o
direito pode acabar se esvaziando.3
2 SARLET, op. cit., p. 208.
3. GARCIA, La ra Rocha. Inovação tecnológ ica e direito à saúde: aspectos jur ídicos, econômicos,
tecnológicos e de política s públicas. Curitiba: Jur uará, 2017. p. 44-63.
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