Legislação e doutrina estrangeiras em matéria de prescrição e ações coletivas

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3. LEGISLAÇÃO E DOUTRINA

ESTRANGEIRAS EM MATÉRIA DE

PRESCRIÇÃO E AÇÕES COLETIVAS

O terceiro capítulo é composto de duas partes. A primeira examina a pres-

crição trabalhista em alguns países estrangeiros, como forma de entender se há

uma unidade no tratamento da prescrição ou se ela é um fenômeno inerente a

cada sociedade e a cada organização estatal. A segunda parte aborda a legislação

de acesso coletivo à Justiça com as doutrinas desenvolvidas, observando como o

Brasil é influenciado e influencia outros países, mas também se há neles alguma

norma jurídica referente à prescrição.

3.1. A PRESCRIÇÃO DAS PRETENSÕES INDIVIDUAIS TRABALHISTAS

NO DIREITO ESTRANGEIRO

O capítulo tem por escopo o estudo do tratamento da prescrição em matéria

trabalhista em outros países. Como o início dos estudos do instituto da prescrição

deu-se a partir do direito romano, a Itália foi o primeiro país pesquisado, seguido

da França, pois, como se pode observar, o Brasil, como outros países da Europa

e da América Latina, foi influenciado pela doutrina ítalo-francesa, agregando

posteriormente os conceitos do direito alemão. Por isso, a Alemanha foi escolhida

como terceiro país a ser analisado, com todas as dificuldades que o idioma impõe.

A União Europeia (EU), como matriz de uniformidade do direito europeu, será

abordada nos próximos capítulos, quando se analisarão as pretensões coletivas. No

momento do surgimento e da sedimentação do instituto da prescrição, os países

ainda não faziam parte da comunidade europeia como um órgão transnacional

com a importância atual, inclusive de uniformização mínima de legislações, por

isso, neste capítulo, os países europeus serão tratados de modo independente.

Em quarto lugar, foi escolhida a Colômbia por espelhamento, em razão de

contar com normatização referente ao processo coletivo. Por fim, os Estados Unidos

da América foram integrados a esse estudo em razão da conexão, em termos

de influência processual que exerceu na criação das ações coletivas brasileiras. É

importante entender o statute of limitations, termo que designa a prescrição, para

direitos individuais trabalhistas estadunidenses.

Como países influentes do pensamento brasileiro, a Argentina e o Uruguai

também estão presentes no estudo legislativo, considerada a importância histórica,

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mas também o forte intercâmbio de juslaboralistas com o Brasil e a forte influência

do pensamento deles em nossa legislação.

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) não tratou em nenhuma de

suas convenções internacionais sobre o tema da prescrição, salvo a menção contida

na Convenção n. 95, relativa à Proteção dos Salários, que prevê no art. 12, n. 2:

Quando o contrato de trabalho terminar, a fixação final da totalidade do salário

devido será feita de conformidade com a legislação nacional, com alguma

convenção coletiva ou uma sentença arbitral, ou, na falta de tal legislação,

convenção ou sentença, dentro de um prazo razoável, tendo-se em vista as

disposições do contrato.(325)

Assim, cada país ficou livre para adotar legislativamente ou contratualmente

a regra que melhor lhe aprouvesse. Por fim, será enfrentado o tema sob a

perspectiva do direito individual do trabalho com a notícia da evolução do instituto

e seu tratamento normativo em cada um dos países pesquisados.

3.1.1. Itália

As normas do contrato de trabalho italiano encontram-se no Código Civil

italiano, Livro Quinto, e não em uma codificação ou consolidação apartada como

ocorre no ordenamento jurídico brasileiro.(326) Assim, nessa codificação geral para a

área privada, há no Livro Sexto (tutela do direito) o regramento da prescrição com

as regras gerais a partir do Livro Quinto: “Art. 2934. (Estinzione dei diritti). Ogni

diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo

determinato dalla legge. Non sono soggetti alla prescrizione i diritti indisponibili e

gli altri diritti indicati dalla legge”.(327)

O Direito do Trabalho na Itália não é um ramo especializado e autônomo,

embora as questões trabalhistas sejam tratadas em uma Justiça do Trabalho, que

integra a Justiça Civil, como seção especializada. O mesmo acontece no âmbito

(325) A Convenção n. 95 da OIT, adotada pela Conferência em sua Trigésima Segunda Sessão,

realizada em Genebra, no 1º de junho de 1940, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 24, de 29 de

maio de 1956, e promulgada em 25 de junho de 1957, encontra-se atualmente no Anexo XVIII do

Decreto n. 10.088, de 5 de novembro de 2019, que unificou os anexos das Convenções Internacionais

da OIT ratificadas pelo Brasil (BRASIL. Presidência da República. Decreto n. 10.088, de 5 de novembro

de 2019. Disponível em:

D10088.htm#art5>. Acesso em: 30 ago. 2020).

(326) GAZZETTA UFFICIALE. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262. Disponível em:

taufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=1942-

04-04&atto.codiceRedazionale=042U0262&elenco30giorni=false>. Acesso em: 2 abr. 2020.

(327) “Art. 2934. (Extinção de direitos). Todo direito expira por prescrição, quando o titular não o

exerce pelo tempo determinado pela lei. Os direitos indisponíveis e outros direitos indicados por lei

não estão sujeitos ao período de limitação” (Ibidem, tradução nossa).

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da Corte de Apelação, o segundo grau, e no Tribunal Constitucional, que tem

câmaras especializadas em matérias trabalhistas.(328)

Da leitura inicial do artigo n. 2934 do Codice Civile de 1942, infere-se que

o conceito de prescrição como um instituto que extingue o direito perpetuou-se

no tempo, remontando à doutrina ítalo-francesa da qual se afastou o ordena-

mento pátrio.

A doutrina trabalhista italiana, nesse contexto, atualmente, ainda conceitua

a prescrição como uma forma de extinção do direito aliada à inatividade do seu

titular,(329) embora se extraia de alguns trechos a ideia de fim do exercício do

direito ao lado da afirmação “l’estinzione de esso per prescrizione”.(330) Ainda em

2017, Maria Vittória e Gisella afirmam que a prescrição é uma modalidade geral

de extinção do direito, dele excluídos o direito indisponível e os direitos que a lei

gravou de imprescritibilidade(331), conforme o art. 2934, primeira parte, do Código

Civil italiano: “Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo

esercita per il tempo determinato dalla legge [...]”.(332)

Na seara trabalhista, há no art. 2948, n. 5, do Código Civil italiano a fix ação

do prazo quinquenal para os créditos trabalhistas a contar do fim da relação de

trabalho, situado no capítulo das chamadas prescrições curtas. Embora o prazo de

5 (cinco) anos encontre-se no capítulo das prescrições brevi, há prazos menores

previstos no ordenamento italiano, porém nas chamadas prescrições presuntivas.

O fato de o art. 2943 do Código Civil italiano afirmar que não são sujeitos à

prescrição os direitos indisponíveis, na visão da doutrina, os direitos trabalhistas não

estão no rol dos direitos indisponíveis — objetiva e subjetivamente são indisponíveis

apenas os assuntos relacionados ao Direito de Família.(333)

As prescrições presuntivas são as que, após o término do prazo da obrigação,

presumem a adimplência(334), considerando o fato de que normalmente essas

obrigações são cumpridas imediatamente e sem quitação expressa.(335) A inércia

(328) MUNERATI, Ligia Ramia. A evolução do direito do trabalho na Itália: da Lei n. 604/1966 até o

Jobs act. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 41, n. 164, jul./ago. 2015, p. 301.

(329) GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro: editio minor. Torino: G. Giappichelli Editore, 2015. p. 378.

(330) MAZZONI, Giuliano. Manuale di diritto del lavoro. 6. ed. Milano: Giuffrè Editore, 1988. v. 1,

p. 1019.

(331) BALLESTRERO, Maria Vittoria; SIMONE, Gisella de. Diritto del lavoro. 3. ed. rev. e atual. Colla-

borazione di Marco Novella. Torino: G. Giappichelli Editore, 2017. p. 650.

(332) “Todo direito expira por prescrição, quando o titular não o exerce pelo tempo determinado

pela lei” (GAZZETTA UFFICIALE. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262. Disponível em:

dataPubblicazioneGazzetta=1942-04-04&atto.codiceRedazionale=042U0262&elenco30giorni=fal

se>. Acesso em: 2 abr. 2020).

(333) MAZZONI, op. cit., p. 1019.

(334) Ibidem, p. 1021.

(335) GALANTINO, op.cit., p. 379.

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do trabalhador que persiste por esses períodos gera a presunção de satisfação

de seu crédito. O principal efeito processual é a reversão do ônus da prova de

pagamento, pois, antes do término do prazo presumível de prescrição, o devedor

que afirma ter adimplido a obrigação deve provar o fato; embora esse prazo tenha

decorrido, presume-se que a dívida esteja extinta, cabendo, portanto, ao credor

provar o contrário.(336)

Essa presunção é relativa para o direito italiano, admitindo-se algumas

provas em contrário, uma delas, a confissão judicial do trabalhador. Para salários

e ordenados, o prazo prescricional é de 1 (um) ano para os salários pagos em

prazo inferior a um mês (salários normais, salários por horas extras ou trabalho

noturno ou festivo); 3 (três) anos para salários pagos em períodos superiores a um

mês (comissões, participação no lucro do décimo terceiro mês, participação em

lucros ou produtos) (art. 2957 do Código Civil italiano). A contagem da prescrição

presuntiva inicia-se ao mesmo tempo que a da extintiva; uma vez ocorrida a

segunda, a presuntiva pode ser aplicada. Dessa forma, a prescrição começa a partir

do dia em que o direito pode ser reivindicado (art. 2935 do Código Civil italiano).

Contudo, a jurisprudência do Tribunal Constitucional fixou uma pausa, acreditando

que a inércia do trabalhador em reivindicar os pedidos de remuneração pode ser

determinada pelo medo de demissão, passando a contar o prazo prescricional a

partir do fim da relação jurídica, salvo se essa relação não for dotada de estabilidade

real (prescrição diferida).(337)

Os créditos trabalhistas decorrentes da extinção contratual prescrevem em 5

(cinco) anos, conforme o art. 2948, n. 5, do Código Civil italiano. Por outro lado,

a prescrição decenal do art. 2946 do mesmo diploma é residual(338) — tal como

ocorre no CC brasileiro, no seu art. 205, de redação idêntica à do artigo italiano.

A prescrição quinquenal italiana abrange todos os créditos trabalhistas que

constituem o cumprimento de obrigações pecuniárias impostas ao empregador

por leis ou outras fontes durante a relação de trabalho, decorrentes do contrato

de trabalho. São excluídos da prescrição quinquenal, sujeitando-se à decenal, os

pagamentos originários de títulos autônomos (por exemplo, o prêmio da invenção)

ou de responsabilidade do empregador; em particular, o direito à indenização

pelos danos sofridos pelo trabalhador como resultado de um descumprimento

contratual pelo empregador (por exemplo, o direito à indenização). No chamado

(336) CIUCCIOVINO, Silvia. La prescrizione dei diritti nel rapporto di lavoro. In: SANTORO PASSARELLI,

Giuseppe (a cura). Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale. 8. ed. Milano: Wolters

Kluwer, 2020. capitolo XL, p. 1722.

(337) GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro: editio minor. Torino: G. Giappichelli Editore, 2015.

p. 379.

(338) CIUCCIOVINO, Silvia. La prescrizione dei diritti nel rapporto di lavoro. In: SANTORO PASSARELLI,

Giuseppe (a cura). Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale. 8. ed. Milano: Wolters

Kluwer, 2020. capitolo XL, p. 1721.

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direito à indenização, incluem-se: a) indenização por não fruição das férias ou do

descanso semanal; b) indenização por danos morais ou psicológicos; c) indenização

decorrente de violações físicas aos trabalhadores, por exemplo, as decorrentes de

acidente de trabalho (art. 2087 do Código Civil italiano).(339)

A contagem tem início no dia em que o direito pode ser exigido (art. 2935 do

Código Civil italiano, em tradução livre).(340) É interessante destacar que o Tribunal

Constitucional, em um julgamento histórico no dia 10 de junho de 1966, n. 63,

declarou a inconstitucionalidade de parte dos arts. 2948, n. 4, 2955, n. 2, e 2956,

n. 1, do Código Civil italiano, considerando que o temor da demissão pode levar

o trabalhador a renunciar ao direito de cobrar seus créditos ao longo do contrato

de trabalho; por isso, com base no art. 36 da Constituição italiana, entendeu que

o prazo prescricional das verbas ao longo do contrato de trabalho tem seu termo

inicial contado a partir da extinção contratual.(341)

Não são sujeitas à prescrição as ações que pretendem a qualificação legal de

um fato ou de uma situação, dos quais podem surgir direitos, como, por exemplo,

a ação que busca a verificação judicial do tempo de serviço. O mesmo ocorre com

as ações destinadas a determinar a natureza subordinada da relação jurídica.(342)

3.1.2. França

O instituto da prescrição trabalhista na França está atualmente regulamentado

no artigo L. 177-1 do Código do Trabalho francês prevendo o prazo de dois

anos após o fim do contrato, havendo exceções legais.(343) O tema ainda hoje é

objeto de debate entre os franceses, pois há mais de dez prazos distintos para

a prescrição de pretensões trabalhistas. Embora os debates sobre o objeto da

prescrição tenham sido abandonados, tendo havido pouca alteração de 1804 até

a década de 90, a prescrição extintiva representa a discrepância entre o tempo e

o direito como modo de corrigir as falhas decorrentes da negligência do sujeito de

(339) CIUCCIOVINO, Silvia. La prescrizione dei diritti nel rapporto di lavoro. In: SANTORO PASSARELLI,

Giuseppe (a cura). Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale. 8. ed. Milano: Wolters

Kluwer, 2020. capitolo XL, p. 1721-1722.

(340) GAZZETTA UFFICIALE. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262. Disponível em:

taufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=1942-

04-04&atto.codiceRedazionale=042U0262&elenco30giorni=false>. Acesso em: 2 abr. 2020.

(341) CIUCCIOVINO, Silvia. La prescrizione dei diritti nel rapporto di lavoro. In: SANTORO PASSARELLI,

Giuseppe (a cura). Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale. 8. ed. Milano: Wolters

Kluwer, 2020, capitolo XL, p. 1723.

(342) BALLESTRERO, Maria Vittoria; SIMONE, Gisella de. Diritto del lavoro. 3. ed. rev. e atual.

Collaborazione di Marco Novella. Torino: G. Giappichelli Editore, 2017. p. 650.

(343) LÉGIFRANCE. Code du travail. Disponível em: . Acesso em: 13 abr.

2020.

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direito.(344) Observa-se ainda hoje que o instituto da prescrição para os franceses

atinge a ação, e não a pretensão, como para os alemães.

Além de manter a matriz romana, os franceses não têm o mesmo cuidado

da Alemanha para definir a prescrição, ou mesmo para distingui-la da decadência,

a qual é entendida como uma sanção mais grave para o sujeito que deixa passar

o tempo da ação, havendo no Código Civil da França poucas referências à

decadência.(345)

O Código do Trabalho francês previu os prazos prescricionais. Em primeiro

lugar, dois anos para o fim do contrato, contados do dia em que o empregador

conheceu os fatos que ensejaram a ação, mas também para a apresentação dos

documentos referentes ao contrato a partir do fim do contrato de emprego

(art. L. 1471-1). Também é de dois anos o prazo para o empregador reconhecer a

existência de um acidente de trabalho, contado do dia do acidente (art. L. 431-2 do

Código de Seguridade Social) — o empregador é obrigado a relatar os acidentes,

mas, se não o fizer, o empregado pode declará-los. Esse prazo também é aplicado

para a chamada falha indesculpável que causa um acidente do trabalho, quando o

empregador estava ou deveria estar ciente do perigo a que o trabalhador estava

exposto, mas não tomou as medidas necessárias para protegê-lo (art. L. 431-2 do

Código de Seguridade Social).(346)

Há o prazo de três anos para o salário não pago ou pago com erro (art. L.

3245-1); há ainda o prazo de cinco anos para discriminações em geral, a contar

do descobrimento da discriminação (art. L. 1134-5 do Código do Trabalho), mas

também para indenização decorrente de danos morais e assédios sexuais, prazo

contado do dia em que o último ato de assédio foi praticado (art. 8º do Código de

Processo Penal).(347)

Quanto às lesões pessoais sofridas no trabalho, as ações de responsabilidade

prescrevem no prazo de dez anos a contar da data de consolidação do dano

inicial ou agravado, mas, se o dano for causado por tortura ou atos bárbaros, por

violência ou agressão sexual cometida contra um menor, a responsabilidade civil

tem prazo prescricional de 20 anos (art. L. 2226 do Código Civil, modificado pela

Lei n. 2008-561, de 17 junho de 2008, art. 1).(348)

(344) BANDRAC, Monique. Les tendances récentes de la prescription extinctive en droit français.

Revue Internationale de Droit Comparé, Lyon, v. 46, n. 2, avril/juin 1994, p. 359-360.

(345) CHAMONE, Marcelo Azevedo. Prescrição e decadência: proposta de definição e identificação

dos institutos a partir de uma perspectiva histórica comparada. 2019. Tese (Doutorado em Direito)

— Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2019. p. 114.

(346) SAISIRPRUDHOMMES. Les délais de prescription en droit du travail. Disponível em:

www.saisirprudhommes.com/fiches-prudhommes/procedure-saisine-prudhommes/les-delais-de-

prescription>. Acesso em: 10 jul. 2020.

(347) Idem.

(348) LÉGIFRANCE. Code Civil. Disponível em: . Acesso em: 10 jul.

2020.

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Além dos apresentados, considerados prazos longos, há ainda prazos curtos.

O acordo para a ruptura contratual ou sua aprovação tem prazo de doze meses

a partir do acordo para ser contestado (art. L. 1237-14 do Código do Trabalho).

As ações que contestam contratos de seguro profissional também observam o

mesmo prazo prescricional (art. L. 1233-67 do Código do Trabalho), contado do

dia da adesão. Esse prazo é novo e aplica-se às prescrições em andamento a partir

de 17 de junho de 2013, sem que a duração total da prescrição possa exceder a

duração prevista na lei anterior. Há ainda o prazo de dois meses para as sanções

aplicadas aos empregados. Assim que o empregador toma conhecimento de uma

falta cometida pelo empregado, ele tem um prazo de dois meses para iniciar um

processo disciplinar, ou seja, convocar o funcionário para uma entrevista anterior

ou enviar um aviso. (art. L. 1332-4 do Código do Trabalho).(349)

Nesse último caso, se o Brasil tivesse uma regra correspondente, o prazo seria

decadencial e não prescricional, porque a aplicação de penalidade faz parte do

direito potestativo do empregador, não sendo um direito obrigacional — distinção

clássica brasileira entre a prescrição e a decadência realizada por Agnelo Amorim

Filho.(350)

Esses são os prazos atuais, pois, de junho de 2008 a junho de 2013, a pres-

crição da ação para contestar a extinção do contrato de trabalho foi gradualmente

passando de 30 para 2 anos, e a ação para pagamento de salários foi brutalmente

reduzida de 5 para 3 anos. As razões para essa mudança são encontradas em uma

demanda recorrente dos empregadores por redução dos prazos de prescrição(351),

em razão da necessidade de segurança jurídica para o devedor, necessária à orga-

nização do trabalho. Mas há outro fundamento: o instituto da prescrição tem por

foco a capacidade de esquecer, que também deve estar inserida na lei. Embora

essas razões sejam mencionadas para a existência da prescrição e a redução de

seus prazos, o fato foi duramente criticado por violar o art. 6º, § 1º, da Convenção

Europeia de Proteção aos Direitos dos Homens.(352) Em 2017, as chamadas orde-

nanças de Macron reduziram ainda mais esses prazos. O prazo para reivindicar

direitos referentes à execução do contrato do trabalho passou para dois anos,

contados da data em que o empregado tem ciência da infração, e o prazo para

(349) SAISIRPRUDHOMMES. Les délais de prescription en droit du travail. Disponível em:

www.saisirprudhommes.com/fiches-prudhommes/procedure-saisine-prudhommes/les-delais-de-

prescription>. Acesso em: 10 jul. 2020.

(350) Cf. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e

para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil, São Paulo, v. 2, n. 3,

p. 95-132, jan./jun. 1961.

(351) POIRIER, Mireille. Éviter le couperet de la prescription, après la loi du 14 juin 2013 relative à

la sécurisation de l’emploi. Le Droit Ouvrier, Bordeaux, n. 788, mars 2014, p. 182. Disponível em:

. Acesso em: 11 jul.

2020.

(352) Ibidem, p. 183.

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questionar o fim do contrato passou a ser de doze meses a contar da notificação

da extinção contratual (L. 1471-1 do Código do Trabalho, a partir de 23 de setem-

bro de 2017).(353) A reivindicação decorrente de discriminação tem prazo de cinco

anos, e a do dano praticado ou agravado contra a saúde do trabalhador tem prazo

decenal.(354)

Embora as normas jurídicas francesas mencionem sempre a prescrição da

ação, a d outrina trabalhista usa o termo “extinção da ação” (Jean Pelissier, Alain

Supiot, Antoine Jeammaud)(355), do direito (Josserand, Marnière, Janke & Likari)(356)

ou de ambos (Poirier Mireille)(357), mas não mencionam a pretensão. Isso demonstra

como o instituto é complexo também no direito estrangeiro.

A matéria da prescrição emancipou-se do Direito Civil e obteve regulamentação

própria no Código do Trabalho. O regramento do sistema prescricional trabalhista

francês foi construído segundo uma lógica constante de encurtamento de prazos

desde a Lei de Segurança do Trabalho (Lei n. 504, de 14 de junho de 2013). Na

prática, o prazo de prescrição é uma questão importante para o trabalhador, quer

se trate de determinar o regime aplicável à ação ajuizada, quer se trate de encontrar

o início do prazo. À luz de diversas decisões proferidas em 30 de junho de 2021,

o Tribunal de Cassação fornece respostas valiosas sobre o prazo de prescrição da

ação movida pelo empregado, dependendo da natureza do pedido invocado (Soc.

30 juin 2021, FS-B, n. 18-23.932; Soc. 30 juin 2021, FS-B, n. 19-10.161; Soc. 30

juin 2021, FS-B, n. 19-14.543; Soc. 30 juin 2021, FS-B, n. 19-16.655; Soc. 30 juin

2021, FS-B, n. 20-12.960).(358)

É raro o Tribunal de Cassação decidir sobre o prazo de prescrição aplicável

à discriminação. As poucas decisões mencionadas no Código do Trabalho são

(353) LÉGIFRANCE. Code du travail. Disponível em: . Acesso em: 18 nov.

2021.

(354) SOCIÉTÉ D’AVOCATS. Actance. Ordonnance Macron: Impact sur les délais de prescription

des actions portant sur l’exécution et la rupture du contrat de travail. Actualité législative ou

réglementaire. 28 set. 2017. Disponível em:

legislative-ou-reglementaire/ordonnance-macron-:-impact-sur-les-delais-de-prescription-des-actions-

portant-sur-lexecution-et-la-rupture-du-contrat-de-travail-35>. Acesso em : 18 nov. 2021.

(355) PÉLISSIER, Jean ; SUPIOT, Alain ; JEAMMAUD, Antoine. Droit du travail. 21. Ed. Paris: Dalloz,

2002. P. 1139.

(356) CHAMONE, Marcelo Azevedo. Prescrição e decadência: proposta de definição e identificação

dos institutos a partir de uma perspectiva histórica comparada. 2019. Tese de Doutorado em Direito.

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 114-116.

(357) POIRIER, Mireille. Éviter le couperet de la prescription, après la loi du 14 juin 2013 relative à

la sécurisation de l’emploi. Le Droit Ouvrier, Bordeaux, n. 788, mars 2014, p. 187. Disponível em :

. Acesso em: 11 jul.

2020.

(358) COUËDEL, Clément. Régime de la prescription selon la nature de la créance invoquée:

précisions. DAlloz: Actualité le quotidien du travail, éd. 20 juil. 2021. Disponível em:

www.dalloz-actualite.fr/flash/regime-de-prescription-selon-nature-de-creance-invoquee-precisions#.

YP6PZKFv_cc>. Acesso em: 26 jul 2021.

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anteriores à reforma dos prazos de prescrição decorrente da lei de 17 de junho

de 2008. Na época, atos de discriminação beneficiavam-se do prazo de prescrição

de trinta anos de acordo com o direito comum (Soc. 15 de março de 2005, n. 02-

43.560, D. 2005.1053). Esse formato permitiu avaliar a discriminação ao longo

do tempo, o que se revelou muito útil no estabelecimento de discriminações

relacionadas com a progressão na carreira. A Câmara Social tinha permitido que

um juiz pudesse avaliar a realidade da discriminação sofrida durante o período

não prescrito, fazendo comparações com outros trabalhadores contratados em

condições idênticas e com qualificação idêntica às do interessado, mas a reforma

de 2008 reduziu esse prazo para cinco anos. Às vezes, a não promoção em ato

único dificulta a configuração da discriminação, mas a ausência de promoção

em vários atos seguidos, deixando o trabalhador estagnado, é mais fácil de ser

identificada. Ocorre que o início do prazo prescricional será fixado conforme a

chamada data em que se revela a discriminação. Uma decisão inédita da Câmara

Social de 22 de março de 2007 (arrêt n. 05-45.163 NP) esclareceu o significado do

termo “revelação”: não é apenas a data em que o trabalhador tomou conhecimento

dos fatos discriminatórios, mas é a data em que ele “soube exatamente” o dano

relacionado à discriminação sofrida — ciência inequívoca do dano.(359)

A Câmara Social previu que o empregado pode pedir horas extras decorrentes

da invalidade dos contratos a preço fixo no prazo de três anos (arrêt n. 18-23.932).

O mesmo prazo trienal é aplicável ao pleito da reclassificação do contrato como

tempo integral porque se trata de uma ação que visa ao pagamento de salários

— nesse caso, não se aplica o prazo de dois anos para a execução do contrato

(art. L. 3245-1 do Código do Trabalho, arrêt n. 19-10.161). É também de três anos,

e não de dois, o prazo para discutir os direitos inerentes a uma “caderneta de

poupança de tempo” adquirida em razão do trabalho, e ela tem natureza salarial

(arrêt n. 19-14.543). (360)

O caso dos contratos de cessão, e as sucessões desses contratos, é outro

exemplo em que o Tribunal de Cassação utiliza o prazo do fim do último contrato

irregular, mas seus efeitos contam-se desde o primeiro dia de trabalho (art. L. 1251-

40 do Código do Trabalho). Sob a influência do direito comum, que tem prazo

quinquenal, a Câmara Social consolidou a jurisprudência para fixar que, se a

empresa utiliza múltiplos contratos a prazo para o preenchimento de um posto de

trabalho vinculado à atividade permanente da empresa, a prescrição quinquenal

(359) PEYRONNET, Marie. Absence de prescription des discriminations continuant à produire leurs

effets. Dalloz: Actualité le quotidien du travail, 28 avr. 2021. Disponível em:

actualite.fr/flash/absence-de-prescription-des-discriminations-continuant-produire-leurs-effets#.

YP6PZ6Fv_cc>. Acesso em: 26 jul. 2021.

(360) COUËDEL, Clément. Régime de la prescription selon la nature de la créance invoquée:

précisions. Dalloz: Actualité le quotidien du travail, éd. 20 juil. 2021. Disponível em:

www.dalloz-actualite.fr/flash/regime-de-prescription-selon-nature-de-creance-invoquee-precisions#.

YP6PZKFv_cc>. Acesso em: 26 jul. 2021.

109

será contada da notificação do fim do último contrato (arrêt n. 19-16.655). O prêmio

ou bônus por antiguidade tem prescrição fixada de cinco anos, porque nesse caso

resultou em uma discriminação por idade em razão do descumprimento do acordo

coletivo (arrêt n. 17-16.642). Já a discriminação salarial com base na igualdade de

tratamento, equiparação salarial, tem prazo prescricional de três anos (art. L. 3245-1

do Código do Trabalho, arrêt n. 17-31.295). (361)

Como se pode observar, a França tem uma extensa regulamentação dos

prazos prescricionais. A aplicação da legislação gera muitas dúvidas. Tal qual no

Brasil, essas dúvidas são debatidas pelos Tribunais, complementando-se a legislação

com a jurisprudência a partir dos casos paradigmáticos que se apresentam nas

demandas trabalhistas.

3.1.3. Alemanha

Este texto é fruto do esforço feito para entender o conceito de prescrição

no direito alemão, tão importante ante o afastamento do direito pátrio da dou-

trina ítalo-francesa, que marcou a história do instituto no Brasil. Embora haja uma

aproximação de ideias, verifica-se que se trata, na verdade, do resultado do de-

senvolvimento da ciência processual, com a separação dos conceitos de ação e de

pretensão, e não propriamente da utilização do instituto da prescrição na Alemanha.

Como instituto do direito civil, a prescrição alemã passou por uma mudança

legislativa em 2002, decorrente da chamada reforma mais abrangente que o

Código Civil de 1900 já sofreu. A reforma do Código Civil alemão de 2002 teve por

fundamento a internalização de diretivas da UE quanto ao direito do consumidor.

Essa era a ideia inicial, mas foi ampliada. O Ministério da Justiça alemão aproveitou-

-se dessa força motriz para realizar uma reforma legislativa mais ampla e inovadora,

abrangendo não só o direito do consumidor, mas também o instituto da prescrição,

das obrigações circunscritas à execução e à inexecução dos contratos, à venda de

bens e de serviços, bem como ao contrato de prestação de serviços.(362)

É importante examinar um pouco o Código Civil alemão de 1900. Essa

codificação foi influenciada pelos pandectistas e passou pelo lapso de 22 (vinte e

dois) anos de debates antes de ser promulgada (de 1874 a 1896). O BGB de 1900

teve um alto nível de abstração, sobrevivendo ao império alemão, ao regime nazista,

até chegar à República Federal da Alemanha, sendo alterado apenas em 2002.(363)

(361) COUËDEL, Clément. Régime de la prescription selon la nature de la créance invoquée:

précisions. Dalloz: Actualité le quotidien du travail, éd. 20 juil. 2021. Disponível em:

www.dalloz-actualite.fr/flash/regime-de-prescription-selon-nature-de-creance-invoquee-precisions#.

YP6PZKFv_cc>. Acesso em: 26 jul. 2021.

(362) CANARIS, Claus-Wilhelm. O novo direito das obrigações na Alemanha. Revista da EMERJ, Rio

de Janeiro, v. 7, n. 27, 2004, p. 108.

(363) NORDMEIER, Carl Friedrich. O novo direito das obrigações no Código Civil alemão: a reforma de

2002. Revista Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito PPGDir/UFRGS, Porto Alegre, n. 1,

110

Antes de 1900, o direito privado alemão era construído muito mais sobre os

costumes, com predomínio da tradição oral e a utilização de juízes leigos escolhidos

entre as pessoas mais experientes da localidade. No final do século XIII, estudantes

alemães foram estudar nas universidades italianas, em busca do título de doctor

iuris; ao retornarem à Alemanha, iniciaram um processo de internalização do direito

romano, com a fundação de várias escolas. Essa disseminação foi mais intensa no

século XV, por ser a Alemanha dividida em vários principados sob uma monarquia

centralizada. Nessa época, houve uma modificação da composição da Corte de

Julgamento: a metade dos juízes deveria ser formada em Direito e a outra metade,

oriunda da classe dos cavaleiros, se possível, deveria ter conhecimento do direito.

Do século XVI ao XIX, havia uma regra segundo a qual a dúvida dos juízes sobre os

conflitos contidos nos autos importaria na remessa dos autos às Cortes Superiores

próximas ou a uma pessoa com conhecimento técnico do direito. Isso possibilitou

a continuação de um modelo de análise jurídica fundada em textos romanos, que

só foi alterada com o BGB de 1900. Como o direito romano era escrito e o alemão

era predominantemente oral, as decisões proferidas pelos juízes da época foram

influenciadas pelo estudo do direito romano nas escolas jurídicas.(364)

O BGB de 1900, que tanto marcou o direito alemão, recebeu a denominação

de “Era da Codificação”, pois estimava-se que o direito alemão seria um farol para

o direito europeu.(365) Porém, a reforma de 2002 revelou alterações substanciais no

direito civil alemão, em especial quanto ao direito das obrigações, com o abandono

do ideário pandectista decorrente dos estudos do direito romano.(366) A comissão

composta para a reforma teve por inspiração a United Nations Convention on

Contracts for the lnternational Sale of Goods (CISG) — convenção sobre contratos

de compra e venda internacional de mercadorias —, mas também as diretivas

europeias sobre contratos de compra e venda, comércio eletrônico no mercado

interno, abuso de pagamento nas transações comerciais, vendas de bens de

consumo e as garantias referentes a essa venda e, por fim, a jurisprudência, numa

tentativa de aproximar a lei da realidade.(367)

2004, p. 203-204. Disponível em: .

Acesso em: 7 abr. 2020.

(364) FACCHINI NETO, Eugênio; HAEBERLIN, Mártin P. O estilo jurídico alemão. Revista Ajuris, Porto

Alegre, v. 41, n. 133, mar. 2014, p. 251-260.

(365) COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Sobre a prescrição e a boa-fé no exercício da pretensão

executiva: breves reflexões a partir da reforma do direito obrigacional alemão. In: BASTOS, Antonio

Adonias de Aguiar; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da (org.). Execução e cautelar:

estudos em homenagem a José de Moura Rocha. Salvador: Juspodivm, 2012. cap. XXXII, p. 603.

(366) NORDMEIER, Carl Friedrich. O novo direito das obrigações no Código Civil alemão: a reforma de

2002. Revista Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito PPGDir/UFRGS, Porto Alegre, n. 1,

2004, p. 204-205. Disponível em: .

Acesso em: 7 abr. 2020.

(367) NORDMEIER, Carl Friedrich. O novo direito das obrigações no Código Civil alemão: a reforma de

2002. Revista Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito PPGDir/UFRGS, Porto Alegre, n. 1,

111

Retomando o instituto da prescrição, o BGB de 1900 previa prazos distintos

para cada situação jurídica — entre 6 (seis) semanas e 30 (trinta) anos —, o que

gerou a necessidade de harmonização e de simplificação do texto, o que foi

realizado pela reforma de 2002.(368)

A prescrição (Verjährung), ou o estatuto da limitação, tem previsão normativa

atual a partir da seção 194 do BGB, que prevê um prazo para o direito de exigir que

alguém faça ou se abstenha de fazer algo, mas excetua do instituto as relações

familiares, na medida em que visem estabelecer a condição correspondente ao

relacionamento para o futuro ou consentir em um exame genético para esclarecer

a ancestralidade biológica.

Atualmente há três prazos prescricionais em vigor no Código Civil alemão —

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)(369): o prazo genérico de 3 (três) anos da seção 195

do BGB para as reivindicações decorrentes de relações contratuais; o prazo específico

de 10 (dez) anos da seção 196 do BGB para as reivindicações por transferência de

propriedade ou estabelecimento, e cancelamento de direitos inerentes; o prazo

de 30 (trinta) anos para as reivindicações decorrentes de danos praticados com

dolo contra a vida, os membros do corpo humano, a saúde, a liberdade ou a

autodeterminação sexual, e de devolução de propriedade, de outros direitos reais, de

processos de insolvência e das custas, entre outros — seção 197 do BGB.

É interessante observar que o início do prazo prescricional é regulamentado

pela seção 199 (parágrafo 1º) do BGB, fixando o final do ano em que a reivindicação

surgiu ou do ano em que o beneficiário obtém conhecimento das circunstâncias

que deram origem à reivindicação e da identidade do devedor, ou teria obtido

esse conhecimento se não tivesse demonstrado negligência grave. Quanto aos

danos à vida, à saúde, à liberdade, aos membros ou à autodeterminação sexual,

a contagem do prazo inicia-se na data em que o ato foi praticado ou o direito

foi violado, ou do evento gerador do dano, não dependendo de negligência

por erro grosseiro no conhecimento do nascimento da lesão. Se a reivindicação

for de tolerância, a data da violação de tal obrigação substitui a data em que a

reivindicação surgiu. São esses os prazos das reivindicações mais importantes para

o direito do trabalho, fixados pelo Código Civil alemão (BGB).

O sistema alemão mescla o chamado sistema subjetivo com o objetivo

de fixação de prazos. No sistema adotado, o objetivo é a contagem de prazo

a partir da lesão, para as lesões ou danos praticados contra a vida e a saúde,

2004, p. 204-205. Disponível em: .

Acesso em: 7 abr. 2020. p. 206-208.

(368) Ibidem, p. 218.

(369) BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FÜR VERBRAUCHERSCHUTZ. Bundesamt für Justiz.

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Disponível em: . Acesso em:

5 abr. 2020.

112

e dos prazos decorrentes de reivindicação ligada a problemas contratuais, entre

os quais os relativos ao contrato de trabalho. O sistema subjetivo pressupõe o

conhecimento do sujeito no nascimento do seu direito de reivindicação. No caso

do sistema alemão, essa contagem ocorre um ano após esse nascimento, que é

o caso das violações decorrentes dos contratos. Para conter o elastecimento do

lapso, o Código Civil alemão fixou como regra de contenção a impossibilidade de

erro grosseiro ou de dúvida grosseira quanto à suposição do dia de nascimento

do direito, porque já confere ao sujeito um ano para o início dessa contagem,

evitando problemas decorrentes desse tipo de alegação.(370)

O Direito do Trabalho alemão é uma área jurídica autônoma, como o

brasileiro, com princípios e fontes, tendo a Lei Fundamental (Grundgesetz) como

base do sistema. As principais fontes são as leis federais, as convenções coletivas,

os acordos de empresas, os contratos individuais de trabalho e a jurisprudência.

Diferentemente do direito pátrio, as normas trabalhistas alemãs não se encontram

reunidas em uma codificação ou consolidação, o que dificulta o estudo do direito

comparado.(371) Em 1º de abril de 2017, a seção 611-A foi incluída no BGB:

prevendo pela primeira vez o contrato de trabalho como um contrato típico, o

legislador positivou os precedentes das cortes nesse artigo.(372) Como se pode

observar, além das diversas leis esparsas, o Direito do Trabalho alemão tem no

Código Civil também parte de sua fonte básica, que vai sendo especificada pelas

leis esparsas. A disciplina geral dos contratos civis na Alemanha também é fonte de

validade do contrato de trabalho como contrato típico civil, além das negociações

individuais contratuais.

As pretensões decorrentes das obrigações do contrato de trabalho seguem

o prazo de três anos da seção 195 do BGB, aplica-se esse prazo às reivindicações

contratuais e extracontratuais do empregado e do empregador.

As reivindicações por danos à vida, aos membros, à saúde ou à liberdade,

independentemente de sua origem e de seu conhecimento, ou da ignorância

grosseiramente negligente, estão sujeitas ao prazo de 30 anos da prática do ato,

da quebra de dever ou de outro evento que desencadeou o dano (seção 199, § 2º,

(370) NORDMEIER, Carl Friedrich. O novo direito das obrigações no Código Civil alemão: a

reforma de 2002. In: Revista Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito PPGDir/UFRGS,

Porto Alegre, n. 1, 2004, p. 217-219. Disponível em:

view/43502/27380>. Acesso em: 7 abr. 2020.

(371) PALO NETO, Vito; KERNER, Christian. A influência do processo civil alemão em relação ao

processo judicial do trabalho. In: TOLEDO FILHO, Manoel Carlos (coord.); GIORDANI, Francisco

Alberto da Mota (org.). Estudos jurídicos 2017: os impactos do novo CPC no processo do trabalho

na perspectiva do direito comparado. Campinas: Escola Judicial do TRT15, 2017. p. 13-14.

(372) CUNHA, Leonardo Stocker Pereira. Breve introdução ao direito do trabalho alemão: art. 611a

do BGB e direitos do empregado. LABUTA: Laboratório UERJ de trabalho e previdência, 4 mar.

2020. Disponível em:

alemao-artigo-611a-do-bgb-e-direitos-do-empregado/>. Acesso em: 4 jul. 2020.

113

do BGB). Para reivindicações por danos que não se baseiam em danos à vida, aos

membros, à saúde ou à liberdade, também há um período de limitação absoluto

de 10 anos, independentemente do conhecimento ou da ignorância grosseira e

negligente de sua ocorrência.(373)

O prazo de prescrição começa a correr no final do ano em que a reclamação

surgiu e em que o credor tomou conhecimento das circunstâncias subjacentes

à reclamação ou à pessoa do devedor, ou deveria tê-lo obtido sem negligência

grave. De acordo com a seção 199, §§ 2º e 3º do BGB, o prazo para reclamações

por danos começa com o início do ato, considerado como a quebra de dever ou

outro evento que desencadeie o dano. Já o prazo de dez anos para indenizações

que não envolvam a vida, os membros, a saúde ou a liberdade começa com o

surgimento da reclamação, independentemente de conhecimento ou de ignorância

grosseira. Por fim, os prazos mais longos (30 anos), de acordo com a seção 200,

parágrafo 1º, do BGB, começam quando a reclamação surgir, a menos que outro

período de limitação seja determinado. Uma interrupção do prazo de prescrição

(novo começo) ocorre apenas no caso de atos de reconhecimento ou de execução;

todos os outros atos do credor ou do devedor apenas levam à limitação dos prazos

de prescrição.(374)

Há decisões dos tribunais alemães impedindo que as partes negociem

cláusulas que fixem uma abstenção de reivindicação — anspruch (renúncia prévia

à pretensão) — ou fixem um prazo de reivindicação menor que a lei (ZIP 2017,

2375, julgado pelo Tribunal de Segunda Instância de Nuremberg)(375), embora a

(373) HUEP, Tobias. Verjährung/Arbeitsrecht. Disponível em: https://www.haufe.de/personal/

haufe-personal-office-platin/verjaehrung-arbeitsrecht_idesk_PI42323_HI727425.html. Acesso em: 29

jun. 2020.

(374) Idem.

(375) “ZIP 2017, 2375 (Lei do Salário Mínimo, Seção 2, Parágrafo 2, Seção 3; BGB, §§ 203, 307,

309). Efetividade de uma cláusula de exclusão que não isenta expressamente reivindicações de

salário mínimo ao declarar compensação de horas extras e férias — Tribunal Regional do Trabalho

de Nuremberg, sentença V. 9 de maio de 2017 — 09.05.2017. Princípios orientadores: 1. Uma

cláusula geral de termos e condições que não reflete uma proibição legal é apenas ineficaz nessa

extensão e não é transparente. Como as proibições legais podem ser geralmente reconhecidas, a

cláusula contratual excessiva não pode ser causal para a decisão de abster-se de reivindicar uma

reivindicação. 2. Se uma cláusula de termos e condições gerais violar uma proibição legal, uma

verificação de adequação (§ 307, parágrafo 1º, cláusula 1ª, e parágrafo 2º, BGB) não deve ser

realizada. A seção 307 do Código Civil alemão (BGB) exige uma verificação caso a caso em busca de

‘desvantagem inadequada’, enquanto essa verificação não é uma opção se a lei o proibir. 3. O pedido

de compensação de férias não está sujeito ao regulamento do § 3 da lei do salário mínimo” (tradução

livre). No original: ZIP 2017, 2375. MiLoG § 2 Abs. 2, § 3; BGB, §§ 203, 307, 309 Wirksamkeit einer

Mindestlohnansprüche nicht ausdrücklich ausnehmenden Ausschlussklausel bei Geltendmachung

von Überstunden- und Urlaubsabgeltung LAG Nürnberg, Urt. v. 09.05.2017 — 7 Sa 560/16 (nicht

rechtskräftig; ArbG Nürnberg) Leitsätze der Redaktion:1. Eine AGB-Klausel, die ein gesetzliches

Verbot nicht wiedergibt, ist lediglich insoweit unwirksam und nicht intransparent. Da gesetzliche

Verbote allgemein erkannt werden können, kann die überschießende vertragliche Klausel nicht

kausal für die Entscheidung sein, von der Geltendmachung eines Anspruchs abzusehen.2. Verstößt

114

seção 225, 2ª parte, do BGB permita a redução dos prazos prescricionais, salvo em

matéria trabalhista.(376) É importante observar que nessas decisões, ao tratarem

sobre períodos de exclusão ou corte (Ausschlussfristen), usam outro termo

diferente do utilizado para a prescrição (Verjährung); por esse motivo, parece que

os fenômenos regulados pelas leis alemãs são distintos.

Antes de examinar essa distinção, é importante explicar um pouco sobre

a estrutura da Justiça do Trabalho alemã. A Justiça do Trabalho da Alemanha é

concebida em três instâncias: no primeiro grau, estão os Arbeitsgericht (ArbG);

no segundo grau de instância, encontram-se os Landesararbeitsgericht (LAG); no

terceito grau, o chamado Tribunal Federal do Trabalho — Bundesarbeitsgericht

(BAG). Em geral, as leis alemães utilizam um procedimento de conciliação prévio,

sendo os conflitos coletivos resolvidos pela conciliação ou arbitragem.(377) Essas

negociações prévias marcam a base do direito alemão, como se pode observar nos

julgamentos, sendo modulados os excessos pelos juízes.

O Tribunal Federal alemão (BAG) decidiu (Az 5 AZR, Urteil vom 24.08.2016)

que todas as reivindicações mútuas decorrentes da relação de emprego e aquelas

conexas com a relação de emprego serão extintas se não forem feitas por escrito

à outra parte contratante dentro de três meses após a data de vencimento. Isso

também se aplica a reivindicações que surgem durante a relação de emprego. Se a

outra parte rejeitar a reivindicação ou não a declarar dentro de duas semanas após

a afirmação, ela expirará; o mesmo acontece se não for declarada em tribunal

dentro de três meses após a rejeição ou o prazo expirado. Reivindicações com o

salário mínimo expiram se não forem declaradas por escrito dentro de doze meses

a partir da data de vencimento.(378)

eine AGB-Klausel gegen ein gesetzliches Verbot, ist eine Angemessenheitsprüfung (§ 307 Abs. 1

Satz 1 und Abs. 2 BGB) nicht durchzuführen. § 307 BGB erfordert eine Einzelfallprüfung auf eine

„unangemessene Benachteiligung“, während eine solche Prüfung bei einem gesetzlichen Verbot

nicht in Betracht kommt.3. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung unterliegt nicht der Regelung des

§ 3 MiLoG. (ZIPONLINE. ZIP 2017, 2375. Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht. Disponível em:

www.zip-online.de/heft-49-2017/zip-2017-2375-wirksamkeit-einer-mindestlohnansprueche-nicht-

ausdruecklich-ausnehmenden-ausschlussklausel-bei-geltendmachung/>. Acesso em: 4 jul. 2020).

(376) ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo Código Civil. Campinas:

Bookseller, 2003. p. 502.

(377) SANTOS, Enoque Ribeiro dos; HAJEL FILHO, Ricardo Antonio Bittar. Curso de direito processual

do trabalho. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2019. p. 20.

(378) No original: “(1) Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit

dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten

nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Dies gilt

auch für Ansprüche, die während des bestehenden Arbeitsverhältnisses entstehen. (2) Lehnt die

Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der

Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten

nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.” (KANZLEIK§TZ.

Mindestentgelt — Ausschlussfristen. BAG, Az.: 5 AZR, Urteil vom 24.08.2016. Disponível em:

www.arbeitsrechtsiegen.de/artikel/mindestentgelt-ausschlussfristen/>. Acesso em: 4 jul. 2020).

115

Aparentemente, trata-se de uma tentativa de fixação prévia ou de transpa-

rência contratual entre as partes a fim de tentar resolver o conflito antes mesmo

de se procurar o Poder Judiciário, porque há uma cultura segundo a qual se tenta

resolver inicialmente os problemas no âmbito privado, por meio de uma troca de

cartas entre os advogados. Nesse caso, esses períodos de corte ou de exclusão

fazem sentido, se entregues à deliberação da autonomia da vontade das partes,

sendo modulados pelo Poder Judiciário para controlar apenas os excessos. Não se

consegue afirmar com uma certeza translúcida que esta pesquisa impõe, mas essa

regulamentação aparenta ser própria do instituto da decadência, mas também

pode ser um efeito da cultura jurídica alemã, que enxerga o instituto da prescrição

na área trabalhista como objeto de negociação entre as partes, dentro de uma

margem de tempo razoável.

Quando se afirma que essa forma de agir assemelha-se à decadência, enxer-

ga-se o direito alemão à luz do direito pátrio, em que a distinção dos institutos

tem relação com o direito potestativo e obrigacional.(379) Os prazos de corte ou de

exclusão são inseridos em direitos obrigacionais, mas, nesse caso, não se consegue

transladar a inovação alemã para a realidade brasileira. Como os estudos de direi-

to comparado sugerem cautela e um olhar aberto para as novidades e os modos

distintos de se regulamentar um instituto, a despeito de duas possíveis interpre-

tações, verifica-se que o período de corte — tradução literal — pode ser modulado

pelas partes, segundo critérios mínimos fixados pela jurisprudência alemã.

Outra decisão do BAG, de 28 de setembro de 2017 (BAG 28.9.2017 NZA

2018, 589 marginal n. 70),(380) também modulou o período de corte, controlando

o conteúdo de termos contratuais pré-formulados quanto a termos e condições

para limitação de responsabilidade para pagamento de comissões pactuadas

oralmente entre empregado e empregador e um empréstimo chamado autônomo,

relacionado com o contrato de trabalho.

Analisando a tradução da cláusula contratual debatida no Judiciário alemão

e contida na íntegra do julgamento, verifica-se que esse período, chamado perí-

odo de corte, na realidade, não é nem de prescrição, nem de decadência; é antes

de previsão de um lapso pactuado para as partes resolverem entre si, por meio de

negociação, o conflito que surge de um contrato fixando um prazo interruptivo da

prescrição; por isso, há uma certa liberdade para a elaboração da cláusula contra-

tual e uma modulação do prazo razoável pelo Poder Judiciário (os três meses) ou

uma decisão de não aplicação desse prazo. Essa tradução aproxima o instituto de

(379) AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para

identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil, São Paulo, v. 2, n. 3, p. 95-132,

jan./jun. 1961.

(380) DEJURE.ORG. BAG 28.9.2017. Disponível em:

prechung?Gericht=BAG&Datum=28.09.2017&Aktenzeichen=8%20AZR%2067%2F15>. Acesso em:

25 jul. 2020.

116

sua essência, quando as regras são previstas eminentemente pelo Estado e no inte-

resse público. Mas o termo Verjährung é traduzido como período de exclusão, e o

termo Ausschlussfrist, como período de corte. Essas traduções literais não são exa-

tamente as traduções jurídicas, porém o inteiro teor dos julgamentos indica que

as partes podem propor um período para a negociação ou para a reivindicação do

direito. Esse período será um corte dentro do prazo prescricional, uma interrupção;

a partir de seu fim, o prazo prescricional tem seu início. Daí toda a preocupação

do Poder Judiciário alemão para manter esse “corte”, essa interrupção, dentro do

prazo razoável de três meses.(381)

3.1.4. Colômbia

A doutrina colombiana, por meio de Hinestrosa, entendeu a prescrição

como um fenômeno de índole notadamente processual, como mera preclusão

de oportunidade, cuja declaração gera efeitos extintivos da ação.(382) A Colômbia,

importante país da América Latina, também adotou a doutrina ítalo-francesa. Os

textos encontrados referem-se à extinção do direito subjetivo, sendo a ação judicial

um meio válido para fazer valer esse direito. A prescrição extingue o direito do

credor que “obra en juicio” e o ato de dever, para o sujeito passivo da obrigação

(devedor), por meio da exceção suscitada no processo, ainda que sem utilizar

“palavras sacramentales” (Casación, 30 de agosto de 1920, XXVIII, I 59).(383)

(381) No original: “§ 13 Ausschlussfristen: (1) Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis

und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb

von drei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben

werden. Die Nichteinhaltung dieser Ausschlussfrist führt zum Verlust des Anspruchs. (2) Lehnt die

Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der

Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach

der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Die Nichteinhaltung dieser

Ausschlussfrist führt zum Verlust des Anspruchs. (3) Die Ausschlussfristen der Absätze 1 und 2

gelten nicht für Ansprüche wegen Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit und

ebenfalls nicht bei vorsätzlichen Pflichtverletzungen”. Tradução livre: “§ 13 períodos limite: (1) Todas

as reivindicações mútuas decorrentes da relação de trabalho e aquelas relacionadas à relação de

trabalho caducarão se não forem feitas por escrito à outra parte contratante dentro de três meses

após a data de vencimento. O não cumprimento desse período de interrupção resultará na perda do

direito. (2) Se a contraparte rejeitar a reivindicação ou não a declarar dentro de duas semanas após

a reivindicação ter sido feita, ela expirará se não for declarada em juízo dentro de três meses após

a rejeição ou a expiração do prazo. O não cumprimento desse período de interrupção resultará na

perda do direito. (3) Os períodos de exclusão dos parágrafos 1 e 2 não se aplicam a reivindicações

por danos à vida, a membros ou à saúde e também não no caso de violação voluntária do dever”

(IWW-Institute. Bundesarbeitsgericht: Urteil vom 28.09.2017 — 8 AZR 67/15. 07.03.2018. IWW-

Abrufnummer 200006. Disponível em: . Acesso

em: 25 jul. 2020).

(382) HINESTROSA, Fernando. La prescripción extintiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,

2001. p. 61-62.

(383) Ibidem, p. 99-103.

117

O ordenamento jurídico colombiano utilizou por trinta anos a Lei n. 105/1931

— denominada Código Judicial —, prevendo que a parte teria que alegar a pres-

crição (art. 343) até a intimação da sentença (art. 341), peça específica em que a

prescrição seria reconhecida pelo juiz. A jurisprudência colombiana também fixou

um prazo peremptório para a alegação da exceção de prescrição, que seria até

a citação da sentença de arrematação ou do pregão para a venda dos bens

(art. 1025).(384) A codificação que substituiu a lei de 1930, Decreto n. 1400/1970,

com vigência em 1971, data da mesma época em que a codificação processual

civil brasileira foi alterada. Observa-se que as datas do processo civil na Colômbia

estão bem próximas das codificações brasileiras de 1939 e 1973, talvez em razão

da evolução da ciência processual.

Na nova legislação colombiana, a alegação de prescrição foi deslocada para o

momento da defesa (art. 92). Em 1989, o Decreto n. 2.282, no seu art. 1, número

46, retirou-a do elen co das exceções optativamente decididas previamente,

julgando-a na sentença (art. 97). Porém, na execução, o prazo para suscitar a

exceção de prescrição, como chamada na Colômbia, passou a ser de dez dias

contados da notificação do mandado executivo de pagamento (art. 302). Quando

o título executivo versar sobre uma condenação ou outra providência que implique

a execução, a exceção de prescrição só poderá ser alegada se estiver baseada em

fatos posteriores (art. 509).

O deslocamento da alegação da prescrição para a defesa foi criticada pela

doutrina.(385) Não se permite a prescrição de ofício pelo juiz, embora ele possa

extraí-la da defesa, sem a utilização expressa dessa expressão.(386) No entanto, no

contencioso administrativo, realizado pelo Conselho do Estado da Colômbia, os

juízes tendem a reconhecer a prescrição de ofício para os servidores públicos com

fundamento no art. 164 do Código de Procedimento Administrativo (atualmente

art. 187 da Lei n. 1.437/2011). A consolidação desse entendimento veio por meio

da Sentença de 22 de janeiro de 2015 (Sección Segunda, Subsección B del Consejo

de Estado, Exp: 080012331000201200388 01). A Corte Suprema de Justiça, no

entanto, decidiu que a prescrição de ofício inserida nos arts. 180 e 187 da Lei

n. 1.437/2011 ofende o princípio da igualdade, implicando o reconhecimento pelo

juiz de um direito não alegado pelos litigantes, ferindo a imparcialidade. Por isso,

a prescrição de ofício não se aplica a direitos trabalhistas. Como há previsão no

art. 282 do CPC colombiano, essa norma traz uma faculdade e não um dever para

o juiz, sendo aplicável em outras áreas do direito. Por equivalência, essa doutrina

entende que o Conselho de Estado deveria adequar-se à jurisprudência da Corte

Suprema de Justiça.(387)

(384) HINESTROSA, Fernando. La prescripción extintiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,

2001. p. 90.

(385) Ibidem, p. 91.

(386) Ibidem, p. 99.

(387) MARTÍNEZ PEREIRA, Joseph; MARTÍNEZ VÁSQUEZ, Juan Camilo; VANEGAS ARANGO, Juan

Davi. Prescrición oficiosa de los derechos laborales en la jurisdicción contencioso-administrativa

118

Na área trabalhista, o Código Processual do Trabalho e da Seguridade

Social (Decreto Legislativo n. 2.158/1948) previu, no seu art. 151, que as ações

decorrentes das leis sociais prescrevem em três anos, contados da obrigação

exigível; por meio de uma simples reclamação por escrito do trabalhador, recebida

pelo patrão, a interrupção terá o mesmo prazo. O art. 118-A, adicionado pela Lei

n. 712/2001, estabeleceu o prazo de dois meses para obrigações decorrentes

do fuero sindical. O Código Substantivo do Trabalho (Lei n. 141/1961) também

contém uma norma expressa (art. 488) com o prazo de três anos das obrigações

exigíveis, trabalhistas, salvo as exceções especiais previstas no Código Processual

do Trabalho e da Seguridade Social. A Sala de Cassação Laboral da Corte Suprema

de Justiça decidiu que o prazo de três anos é contado a partir da sentença que

declarou a relação de emprego, se ela é simulada ou foi declarada por sentença.

Bonett Ortiz explica que, mesmo que a relação jurídica tenha começado 10 anos

antes, não haverá prescrição das obrigações do empregador e correlativamente

dos direitos do trabalhador.(388) O art. 489 do Código Substantivo do Trabalho

repete a regra de interrupção prevista no Código Processual do Trabalho e da

Seguridade Social.(389)

3.1.5. Estados Unidos da América

A título de uma breve contextualização do sistema trabalhista americano,

que segue o common law, com exceção do Estado da Louisiana, em razão da

influência francesa e do civil law,(390) cabe esclarecer que os EUA não têm um

código unificado como a Consolidação das Leis do Trabalho, mas desde antes

de sua independência possui leis trabalhistas em razão do pertencimento à Grã-

Bretanha.(391)

Para se entender o sistema jurídico dos EUA, é necessário considerar seu

federalismo. Todos os Estados passaram a ser soberanos após a independência

e cederam apenas parte dessa soberania à União, permanecendo com leis

e procedimentos distintos entre si, mesmo após o New Deal, que ampliou a

competência legislativa da União. Há 51 sistemas jurídicos distintos, o nacional

colombiana: efectos a la luz del derecho a la igualdad, el principio de favorabilidad y el debido

proceso. 2016. Maestría en Derecho Procesal — Faculdad de Derecho, Universidad de Medellín, Rio

Negro, 2016. p. 152-156.

(388) BONETT ORTIZ, Samir Alberto. La prescrición en derecho laboral y seguridad social. Revista del

Instituto Colombiano de Derecho Procesal, [s.l.], v. 36, n. 36, 2010. Disponível em:

org/10.32853/01232479.v36.n36.2010.68>. Acesso em: 3 nov. 2020, p. 2-3.

(389) COLÔMBIA. Senado. Código Substantivo del Trabajo. Disponível em:

senado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo.html>. Acesso em: 4 ago. 2021.

(390) FERNANDES, João Renda Leal. O “mito EUA”: um país sem direitos trabalhistas? Salvador:

Juspodivm, 2021. p. 45.

(391) SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Fundamentos do direito coletivo do trabalho: nos Estados

Unidos da América, no Mercosul e a experiência brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 1.

119

e cinquenta sistemas estaduais, todos de common law, interagindo de maneira

complexa e hierarquicamente coordenada, salvo a Louisiana (Estado de civil law)

— o que apenas ocorre por causa da autonomia legislativa estadual.(392)

As generalizações abrangentes sobre o sistema desse país correm o risco

de ignorar a diversidade e o dinamismo histórico do pensamento americano. O

pensamento político liberal foi influenciado por pensadores ingleses do século XVII,

como Thomas Hobbes e John Locke, tendo por base o contrato social e um governo

forte para mantê-lo. Os direitos são os limites para o governo e não garantias

de proteção de liberdades ou de igualdade contra atores privados que operam

na esfera socioeconômica. Além disso, os direitos são geralmente concebidos em

termos negativos e não positivos. A maioria dos direitos constitucionais americanos

protege “liberdade de” em vez de “liberdade para”, vistos como aderentes a

indivíduos, não a grupos. Geralmente, os direitos representam reivindicações

feitas individualmente de um direito devido a alguém como indivíduo. Grupos, a

menos que tenham personalidade jurídica ou status de classe, não são vistos como

detentores de direitos.(393)

Os direitos são quase exclusivamente considerados como civis ou políticos.

A Constituição dos EUA não contém os tipos de direitos sociais e econômicos que

podem ser encontrados em muitas constituições. Os indivíduos como cidadãos são

protegidos em suas capacidades civis, mas as pessoas não têm direitos sociais ou

econômicos garantidos, nem a Constituição compromete o governo com políticas

sociais ou econômicas para alcançar o tipo de sociedade em que os cidadãos

podem florescer realisticamente.

Outro aspecto da política americana que afeta fortemente o funcionamento

de seu sistema jurídico é o nacionalismo do país. Os direitos e as leis são baseados

na tradição e na ordem política americanas únicas ou “excepcionais” e não nos

direitos humanos universais ou no direito internacional. A Declaração Americana

de Independência afirmou a existência de direitos inalienáveis, entre os quais a

vida, a liberdade e a busca da felicidade. Essa afirmação tem grande influência

retórica sobre a opinião popular americana, a autoimagem do país e os objetivos

declarados do país em política externa. No entanto, a Declaração permanece

limitada a um documento político sem força legal. Portanto, os direitos executórios

em juízo nos EUA são direitos estabelecidos na Constituição ou em outras fontes

da lei americana.(394)

O direito internacional tem influência na medida em que os EUA concordaram

em ser limitados por ele. Apesar do papel ativo e poderoso desempenhado pelos

(392) COCHRAN III, Augustus Bonner. A brief and practical primer on the legal system of the United

States of America. Revista LTr, São Paulo, v. 84, n. 7, jul. 2020, p. 783.

(393) COCHRAN III, Augustus Bonner. A brief and practical primer on the legal system of the United

States of America. Revista LTr, São Paulo, v. 84, n. 7, jul. 2020, p. 784.

(394) Ibidem, p. 785.

120

EUA nos assuntos internacionais desde a Segunda Guerra Mundial, o país tem

uma longa tradição de isolacionismo; mesmo comprometido com um papel

internacional de destaque, a tendência de “evitar alianças enredadas” apoiou um

certo ceticismo em relação à união com outras nações em tratados vinculativos.

Os EUA ratificaram apenas quatorze das mais de cento e oitenta convenções da

OIT e apenas duas de suas oito convenções fundamentais. Em 1988, o Senado

adotou uma resolução para não ratificar nenhum tratado que exigisse uma

mudança na lei doméstica dos EUA. Além disso, os EUA afirmam que não estão

vinculados a convenções não ratificadas, embora a OIT sustente que os membros

estão vinculados aos padrões da convenção em virtude de sua própria participação

nessa organização. Mesmo que o direito internacional não vinculativo ou as leis de

outras nações possam servir como precedentes persuasivos nos tribunais dos EUA,

os juízes da Suprema Corte variam quanto à receptividade às normas legais de

outros países. Os fundadores dos EUA dividiram os poderes políticos verticalmente,

entre os governos nacional e regionais (estaduais), e horizontalmente, dentro do

governo nacional: Congresso, Presidente e Suprema Corte são separados (sem

sobreposição de pessoal), independentes (caminhos diferentes de recrutamento)

e iguais (sem responsabilidade regular entre si, todos tirando sua autoridade da

Constituição). Assim, é necessário um consenso entre todos os ramos para fazer

políticas governamentais.(395)

É necessário um acordo porque, embora as ramificações sejam estruturalmente

separadas, os freios e contrapesos resultam em sobreposição funcional. Os freios

e contrapesos são poderes dados aos ramos para atuarem em várias esferas

funcionais predominantemente ocupadas por outros ramos. O presidente tem o

poder de vetar projetos de lei aprovados pelo Congresso e de emitir perdão às

condenações realizadas pelos tribunais. A revisão judicial dá aos tribunais uma

voz negativa na legislação e na administração, interferindo em ambas. Portanto,

a autonomia estrutural que a separação de poderes parece criar redunda

em interferência mútua devido à sobreposição funcional exigida pelos freios e

contrapesos.(396)

A hierarquia das leis e a separação de poderes dão origem a diferentes tipos

de regras legais, com diferentes processos de adoção. No topo da hierarquia, es-

tão as emendas constitucionais.(397) Os estatutos, regras adotadas pelo Congresso

ou pelas legislaturas estaduais, constituem a maior parte da lei legislativa comum.

As Constituições especificam os procedimentos exigidos para a adoção dos es-

tatutos, mas geralmente esse processo requer o voto afirmativo da maioria dos

(395) COCHRAN III, Augustus Bonner. A brief and practical primer on the legal system of the United

States of America. Revista LTr, São Paulo, v. 84, n. 7, jul. 2020, p. 786-788.

(396) Ibidem, p. 789.

(397) COCHRAN III, Augustus Bonner. A brief and practical primer on the legal system of the United

States of America. Revista LTr, São Paulo, v. 84, n. 7, jul. 2020, p. 789.

121

legisladores em ambas as casas da legislatura sob os procedimentos do devido pro-

cesso e a assinatura (ou pelo menos a tolerância de um veto) pelo chefe executivo.

As regras adotadas pelos órgãos legislativos dos governos locais são chamadas

ordenanças.(398)

A Constituição americana tem apenas 27 emendas, e seu texto variou pouco,

mas a interpretação dele ao longo dos anos mudou radicalmente. Os tribunais

federais nos EUA têm o poder de revisão judicial de todas as leis, mas esse controle

de constitucionalidade não está explicitamente autorizado na Constituição, resulta

de uma decisão da própria Suprema Corte.(399)

Os tribunais são organizados por território e com hierarquia. Os cinquenta

sistemas de tribunais estaduais assemelham-se aos tribunais nacionais, com pelo

menos três níveis, complementados com vários tribunais locais e especializados. A

principal diferença é que muitos juízes estaduais são eleitos ou selecionados por

meio de processos que envolvem eleições populares, mas também são escolhidos

por nomeações. Todos os juízes federais, por outro lado, são nomeados pelo

Presidente e aprovados pelo voto da maioria do Senado por toda a vida.(400)

Existem alguns serviços especializados no sistema judicial federal (tribunais

fiscais, militares, por exemplo), mas os tribunais primários são tribunais de jurisdição

civil e criminal (organizados em três níveis). Os tribunais de jurisdição original, para

a maioria das questões, são os tribunais distritais. Existem 94 tribunais distritais

federais. Cada Estado tem ao menos um tribunal, mas os maiores podem ter mais.

Por exemplo, a Geórgia, entre os estados maiores, possui três tribunais distritais

para o norte, o sul e o centro da Geórgia(401) — nesse ponto, na área trabalhista

brasileira, o Estado de São Paulo também tem dois Tribunais (Tribunal Regional do

Trabalho da 2ª e da 15ª Região).

Os tribunais são compostos por um juiz técnico e um júri, composto ge-

ralmente por doze cidadãos comuns. Inicialmente é designado um magistrado

para resolver as questões em audiências preliminares antes do julgamento ou para

esclarecê-las. O papel dos julgamentos é determinar os fatos de uma disputa e

aplicar a lei apropriada para resolver os problemas legais. O papel do juiz é garan-

tir o procedimento próprio e aplicar a lei apropriada aos fatos. Em alguns casos,

chamados julgamentos de banco, o juiz pode atuar como investigador de fatos,

dispensando a necessidade e o custo de um júri.(402)

Há muito conflito entre tribunais envolvendo a competência para o julga-

mento, porque a fixação de um tribunal ou de outro pode modular o tipo de

(398) COCHRAN III, Augustus Bonner. A brief and practical primer on the legal system of the United

States of America. Revista LTr, São Paulo, v. 84, n. 7, jul. 2020, p. 789.

(399) Ibidem, p. 789-790.

(400) Ibidem, p. 790.

(401) Idem.

(402) COCHRAN III, Augustus Bonner. A brief and practical primer on the legal system of the United

States of America. Revista LTr, São Paulo, v. 84, n. 7, jul. 2020, p. 790.

122

justiça que se busca, pois há tribunais mais rígidos quanto aos procedimentos,

mais inclinados a uma ou outra causa, há juízes mais imparciais que outros. Todos

esses fatos confluem para uma forte disputa entre as partes. Ademais, a escolha

do tribunal que julgará o caso também marca a norma aplicável, se haverá ou não

intervenção de terceiros, afetando a natureza própria da disputa, ante a autono-

mia legislativa dos Estados americanos e as diversas formas de organização dos

tribunais estaduais.(403) O Brasil passou por esse fenômeno antes do CPC de 1939,

que unificou o processo para toda a federação brasileira, pois cada Estado tinha

autonomia para legislar em processo civil, embora todos seguissem em grande

parte o Regulamento 737/1850(404).

A prescrição denominada de statute of limitation nos EUA tem origem

nas leis inglesas, remetendo ao English Limitation Act de 1623.(405) Os estatutos

foram aprovados para limitar o tempo em que as ações devem ser apresentadas,

objetivando a paz no reino e evitando problemas decorrentes de conflitos

indeterminados no tempo de injúrias.(406) Para a doutrina estadunidense, o instituto

da prescrição é procedimental, um tempo determinado para que uma pessoa

busque a reparação de seu direito. Deixar de ajuizar a ação dentro do tempo

legislativamente determinado faz com que a pessoa perca o direito de propor

a reparação legal (losing the ability to pursue legal redress of grievances). Os

estatutos servem para proteger o litigante e o sistema judicial de reivindicações

obsoletas, pois o passar o tempo cria problemas quanto à obtenção da prova —

memória defeituosa e morte de testemunhas, destruição e desaparecimento de

documentos. Incorporam a lógica de que é injusto não avisar um adversário sobre

uma reivindicação. Servem, assim, para proteger o réu e os tribunais, para que não

lidem com casos em que a busca da verdade esteja seriamente prejudicada.(407)

Cada Estado tem sua norma, como explicitado, e seus prazos, não há um

código ou consolidação das leis do trabalho como no Brasil, nem um único prazo

para toda e qualquer matéria trabalhista. Além das leis esparsas federais, há leis

(403) SARAT, Austin; GROSSMAN, Joel B. Courts and conflict resolution: problems in the mobilization

of adjudication. The American Political Science Review, [s.l.], v. 69, n. 4, dec. 1975, p. 1201-1202.

(404) GOMES, Camila de Magalhães. História do processo: perspectiva histórico-cultural do direito

processual. In: ZAGANELLI, Margareth Vetis (coord.). Estudos de história do processo. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2009. p. 56-57.

(405) MULLENIX, Linda S. Suing on Borrowed Time: The Appropriate Statute of Limitations in Federal

Civil Rights Cases: 3 Preview of Supreme Court Cases 75 (October 1988). Public Law Research Paper,

Texas, n. 385, Oct. 1988, p. 75. Disponível em: . Acesso em:

26 jul. 2021, p. 75.

(406) SPENCE, George. Limitation of actions and prescriptions. In: SPENCE, George. The equitable

jurisdiction of the Court of Chancery. London: V. and B. Stevens and G. S. Norton, 1846. Book

second, cap. X, p. 255-257.

(407) MULLENIX, Linda S. Suing on Borrowed Time: The Appropriate Statute of Limitations in Federal

Civil Rights Cases: 3 Preview of Supreme Court Cases 75 (October 1988). Public Law Research Paper,

Texas, n. 385, Oct. 1988, p. 75. Disponível em: . Acesso em:

26 jul. 2021, p. 75.

123

estaduais prevendo a prescrição, que se conta do fato e não da extinção contratual.

Em Cornell, após 14 de maio de 1947, o prazo para reivindicar salário mínimo não

pago, iniciado na data do não pagamento, é de dois anos, conforme a Fair Labor

Standards Act de 1938, alterada pelo 29 U.S.C., art. 201, pela Lei Walsh-Healey

e pela Lei Davis-Bacon.(408) Já na Califórnia, a menos que haja um estatuto que

prorrogue ou encurte um prazo, o tempo para que um empregado exija algo de seu

empregador é de três anos (CCP § 338, alínea a(409)).(410) Os conflitos que envolvem

tribunais, como relatado, para fixar a competência, também são comuns para o

caso da prescrição, quando há mais de um Estado prevendo a prescrição de modo

distinto sobre uma mesma reivindicação, especialmente se ela se baseia no ilícito

intencional e não intencional(411), como ocorreu em um caso julgado pela Suprema

Corte. Com efeito, no caso Wilson v. Garcia (471 U.S. 261 (1985); 1984-85 Preview

406), o tribunal fundamentou sua decisão na preservação de interesses federais

e na prudência de escolha do prazo maior, ante a necessidade de uniformidade

e de certeza quanto à lei aplicável àquela demanda, após analisar as leis federais,

estaduais e o direito consuetudinário.(412) Esse é um importante caso de Direito Civil,

que ilustra o problema, também relacionado ao Direito do Trabalho.

Outro caso paradigmático com impacto no tema da prescrição foi o Ledbetter

v. Goodyear Tire & Rubber Co. (550 U.S. 618 de 2007). A demanda envolvia a

discriminação salarial por motivo de gênero em razão de avaliações e de promo-

ções diferenciadas para o sexo feminino, a actio nata e a renovação do prazo

prescricional. A discriminação salarial não chegou a ser analisada, mas houve o

pronunciamento do prazo prescricional porque a reivindicação foi realizada em

prazo superior aos 180 dias previstos no Civil Rights Act de 1964. O voto diver-

gente lido (julgamento por maioria de cinco votos contra quatro) foi da juíza Ruth

Bader Ginsburg, que acolheu a tese autoral de que o prazo prescricional seria

renovado a cada recibo salarial com valor desigual.(413)

O marco da contagem da prescrição prevista nessas leis é o fato que ensejou

a violação e não a extinção contratual, como previsto no Brasil pelo art. 7, XXIX,

da CF/1988.

(408) CORNELL LAW SCHOOL. 29 U.S. Code § 255. Statute of limitations. Legal Information Institute:

open access to law since 1992. Disponível em: .

Acesso em: 26 jul. 2020.

(409) CALIFORNIA LEGISLATIVE INFORMATION. Code of Civil Procedure, § 338. Disponível em:

um=338>. Acesso em: 26 jul. 2020.

(410) CUNNIGHAM LAW. Statute of limitations for labor violations. Disponível em:

laborattorney.com/statute-of-limitations-how-much-time-do-i-have-to-bring-a-lawsuit/>. Acesso em:

26 jul. 2020.

(411) O aprofundamento desses conceitos não será objeto desta pesquisa.

(412) MULLENIX, loc. cit.

(413) FERNANDES, João Renda Leal. O “mito EUA”: um país sem direitos trabalhistas? Salvador:

Juspodivm, 2021. p. 224-225.

124

3.1.6. Uruguai

No Uruguai, a prescrição foi entendida como a perda de efetividade de um

direito como consequência da não utilização por um tempo, porque ainda que

o sujeito seja livre para decidir sobre o exercício desse direito, a sua inércia em

exercê-lo não é ilimitada, fixando o instituto como a perda da ação pelo decurso do

tempo.(414) Depreende-se da obra de Plá Rodrigues o intercâmbio de estudos com a

doutrina brasileira(415) e a fixação do conceito do instituto como perda do direito de

ação, por influência da doutrina ítalo-francesa que vigorava no fim do século XIX

e início do século XX em diversos países da Europa e também da latino América.

As primeiras normas de prescrição na área trabalhista são extraídas do Código

do Comércio com prazo de um ano (art. 1022), as ações de serventes, artesãos e

jornaleiros que ajustem trabalho por ano, sendo fixado como o fim da viagem o

início do prazo para as tripulações receberem seu soldos e salários; e de seis meses

as ações de serventes, artesãos e jornaleiros que ajustaram serviços mensais. Havia

ainda a presunção de pagamento (art. 1025 do Código do Comércio).

A regulação no Código Civil previu o prazo de dois anos para obrigações de

pagar para mestres de ciências e artes com recebimento mensal (art. 1223); o

prazo de um ano para serventes, jornaleiro e oficiais mecânicos quando ajustam

serviços por ano (art. 1224); mas se ajustarem por mês o prazo é reduzido para

seis meses (art. 1225). A primeira norma tipicamente trabalhista sobre prescrição

foi inserida pelo art. 13 da Lei n. 9.910/1941 adotando o prazo de um ano com

remissão ao art. 1224 do Código Civil Uruguaio. Mas, a grande norma que marcou

a área trabalhista uruguaia foi a Lei n. 10.449/1943, que no art. 4 definiu o início

do prazo prescricional como o fim da relação trabalhista e não o momento da

origem do direito.(416)

A doutrina uruguaia capitaneada por Hector Hugo Barbagelata defendeu

que o art. 4º ampliava para todas as relações de trabalho a contagem do prazo

prescricional, sendo seguido pela jurisprudência. Porém, havia a posição diferente

defendida por Plá Rodrigues considerando a existência de três prazos: seis meses

a um ano conforme o Código Civil e de Comércio, baseados na presunção de

pagamento; se desaparecesse a presunção, aplicar-se-ia a prescrição de vinte anos

para toda ação pessoal; e, a prescrição de quatro anos para a ação executiva

conforme o art. 4 da Lei n. 10.449/1943. Posteriormente, novas leis foram sendo

(414) PLÁ RODRÍGUEZ, Americo. Los princípios del derecho del trabajo. Ediciòn al cuidado de Hugo

Barretto Ghione. 4. ed. Montevidéo: Fundación de Cultura Universitaria, 2015. p. 167-169.

(415) Em notas de rodapé há menção a Câmara Leal (PLÁ RODRÍGUEZ, Americo. Los princípios del

derecho del trabajo. Edicion al cuidado de Hugo Barretto Ghione. 4. ed. Montevidéo: Fundación de

Cultura Universitaria, 2015. p. 169, nota 324)

(416) RASO DELGUE, Juan; GARMENDIA ARIGÓN, Mario; RODRÌGUES AZCÚE, Alvaro. Prescripción

laboral. Reimpresión inalterada. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2012. p. 39-40.

125

editadas para cada viajantes e vendedores, com prazo de quatro anos para ações

emergentes, além da pluralidade de normas sobre créditos trabalhistas e dispensa

do empregado.(417)

Em 1986, a Lei n. 15.837 unificou os prazos prescricionais da área trabalhista

para fixar o prazo de 2 anos tendo por marco o fim do contrato de trabalho com o

fundamento de que apenas após o fim do contrato o empregado tem a liberdade

de reclamar seus eventuais créditos. Essa norma também inseriu que a simples

presença do trabalhador no Ministério do Trabalho e Seguridade Social do Uruguai

solicitando uma audiência de conciliação interrompia a prescrição. Além do prazo

de dois anos para o ajuizamento da ação, havia a prescrição quanto aos créditos

de dez anos contados do ajuizamento da demanda.(418)

Em 1998 houve nova alteração do prazo prescricional trabalhista pela Lei

n. 16.906, que voltou a ser reduzido para um ano do fim das relações de emprego,

sob bastante protesto da população, pois o prazo foi inserido em uma lei que

visava a flexibilização de direitos.(419) A nova lei reduziu o prazo retroativo de dez

anos para dois anos contados do ajuizamento da ação (Artículo 29. Prescripción

y aplicabilidad de la misma ... En ningún caso podrán reclamarse créditos o

prestaciones laborales que se hubieran hecho exigibles con más de dos años de

anticipación a la fecha en que se presente la demanda judicial correspondiente.).(420)

Em 2007 houve nova alteração legislativa que permanece em vigor até a

atualidade e continua sendo de um ano, porém, com a fixação da prescrição da

ação que nasce com o fim da relação de trabalho (art. 1º da Lei n. 18.091), sendo

importante mencionar do debate doutrinário sobre a fixação da prescrição da

ação e não do direito, pois a obrigação, que passa a ser uma obrigação natural

(art. 1442 do Código Civil Uruguaio), não desapareceria. Também foi considerada

como o prazo fixado para toda relação de trabalho, amplamente, e não apenas

para a relação de emprego. Outro ponto destacado pela doutrina uruguaia

é que a nova lei de 2006 ampliou a prescrição para abranger não só as ações

condenatórias, mas também as declaratórias da relação de emprego, ainda que

não haja nenhum pedido de pagamento de valores, abrangendo ainda a ação

de reintegração (acciones de reinstalación).(421) Mas a doutrina uruguaia entende

que a nova lei não derrogou os prazos distintos das leis especiais sobre matéria

(417) RASO DELGUE, Juan; GARMENDIA ARIGÓN, Mario; RODRÌGUES AZCÚE, Alvaro. Prescripción

laboral. Reimpresión inalterada. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2012. p. 40.

(418) RASO DELGUE, et. al, op. cit., 2012, p. 50.

(419) RASO DELGUE, et. al, op. cit., 2012, p. 54.

(420) URUGUAY. Poder Legislativo. Ley n. 16.906. Interes nacional, promoción y proteccion dictanse

normas referidas a la declarion de las inversiones realizadas por intversores nacionales y extran-

jeros em el territorio nacional. Disponível em:

leytemp1676.htm>. Acesso em: 8 jul. 2020.

(421) RASO DELGUE, Juan; GARMENDIA ARIGÓN, Mario; RODRÌGUES AZCÚE, Alvaro. Prescripción

laboral. Reimpresión inalterada. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2012. p. 73-75.

126

trabalhista genérica, como a de quatro anos para ativos da atividade pública (Lei

n. 16.266) e do prêmio decorrente dos seguros de acidente de trabalho (art. 66

da Lei n. 16.074).(422) O art. 2º da mesma lei também fixou um prazo intermediário

de cinco anos para os créditos trabalhistas a partir da data final em que poderiam

ser exigidos: “Sin perjuicio de lo previsto en la disposición anterior, los créditos o

prestaciones laborales prescriben a los cinco años, contados desde la fecha em

que pudieron ser exigibles”.(423)

O ordenamento uruguaio previa duas espécies de prescrição, uma curta e

fixada na presunção de pagamento do crédito, e outra extintiva, que pressupõe

a extinção do direito, mas a jurisprudência definiu não se tratar de prescrição

presuntiva ou curta.(424)

É importante destacar que, diferente do Brasil, onde as declarações são

imprescritíveis, como se observará adiante, no Uruguai o legislador inseriu no

prazo prescricional essa possibilidade. O direito uruguaio também não trabalhou

com a pretensão como o direito brasileiro e o alemão, conceituando o instituto da

prescrição como a ação do tempo que afeta o exercício das ações(425).

3.1.7. Argentina

Na Argentina há norma específica de prescrição para a área trabalhista,

art. 256 a 260 do LCT (Ley de Contrato de Trabajo), que prevê como regra

geral o prazo de 2 anos para o ajuizamento das ações decorrentes no crédito do

trabalho, de convênios coletivos (equivalentes aos acordos e contratos coletivos

brasileiros), art. 256, ou, nos acidentes de trabalho, desde o dia da incapacidade

ou do falecimento da vítima, art. 258. Essa legislação também trata da previsão

de interrupção por atuações administrativas e fixa o prazo para a reivindicação

de diferenças no pagamento das verbas trabalhistas, alocando-as na regra geral

de dois anos, sendo a legislação mais nova.(426) Nos termos do art. 257 da LCT,

a reclamação administrativa pode ser realizada perante o Ministério do Trabalho

(422) RASO DELGUE, et. al, op. cit., 2012, p. 77-78.

(423) URUGUAY. Poder Legislativo. Ley n. 18.091. Creditos o prestaciones laborales originados em

la relación de trabajo: se determinan los plazos de prescripción. Disponível em:

parlamento.gub.uy/temporales/leytemp5607891.htm>. Acesso em: 8 jul. 2020.

(424) RASO DELGUE, Juan; GARMENDIA ARIGÓN, Mario; RODRÌGUES AZCÚE, Alvaro. Prescripción

laboral. Reimpresión inalterada. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2012. p. 80-82.

(425) Cf. PLÁ RODRÍGUEZ, Americo. Los princípios del derecho del trabajo. Edicion al cuidado de

Hugo Barretto Ghione. 4. Ed. Montevidéo: Fundación de Cultura Universitaria, 2015. p. 167-169; e,

RASO DELGUE, Juan; GARMENDIA ARIGÓN, Mario; RODRÌGUES AZCÚE, Alvaro. Prescripción laboral.

Reimpresión inalterada. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2012. p. 88.

(426) ARGENTINA. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación. Infoleg

— Información Legislativa. Regimen de contrato de trabajo. Ley n. 20.744. Bs. As., 13.5.1976.

Disponível em:

htm#1>. Acesso em: 6 jun. 2020.

127

argentino ou nas delegações regionais a ele vinculadas(427), sendo essa a autoridade

administrativa mencionada no artigo. Essa reclamação pode ocorrer em sede de

delegações regionais vinculadas ao Ministério do Trabalho.

Na Província de Buenos Ayres, por exemplo, a conciliação com caráter prévio

às ações judiciais pode acontecer em uma das 47 Delegações do Ministério do

Trabalho (Lei n. 10.149/1984 com alterações realizadas pelas Leis ns. 11.201,

12.397 e 12.576), que tem o poder de intervir nas controvérsias individuais

por meio da conciliação ou da arbitragem, mas também de forma voluntária

nas coletivas, salvo se houver avocação do Ministério da Província em razão do

interesse público.(428)

Quando a reclamação é feita perante o Serviço de Conciliação Laboral Obri-

gatório, outra autoridade administrativa criada para tentativa de composição do

conflito obrigatória e prévia às ações trabalhistas, ligada ao governo argentino e

não às entidades sindicais, como ocorreu no Brasil com a Comissão de Conciliação

Prévia(429), haverá suspensão por seis meses nos termos da Lei n. 24.635 em seu

art. 7º(430) combinado com o art. 257 da LCT(431), após esse período o prazo reinicia-

-se pelos dois anos.(432)

(427) ACKERMAN, Mario E. (dir.). SFORCINI, Maria Isabel (coord.). Ley de contrato de trabalho

comentada. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni Editores, 2016. Tomo III, p. 303.

(428) ARMANDO GRISOLIA, Julio Armando. Manual de derecho laboral. 9. ed. rev., ampl. e atual.

Ciudad Autónoma de Buenos Ayres: Abeledo Perrot, 2013. p. 910-911.

(429) Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de

composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de

tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. Parágrafo único. As Comissões referidas no caput

deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical. (Incluído

pela Lei n. 9.958, de 12.01.2000). BRASIL. Presidência da República. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de

maio de 1943: Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em:

ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 7 jun. 2020.

(430) Art. 7º El reclamante por sí, o a través de apoderado o representante sindical, formalizará el

reclamo ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, consignando sintéticamente su petición

en el formulario que reglamentariamente se apruebe.

Esta presentación suspenderá el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257 de

la ley de contrato de trabajo. (ARGENTINA. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia

de la Nación. Infoleg — Información Legislativa. Regimen de contrato de trabajo. Ley n. 20.744.

Bs. As., 13.05.1976. Disponível em: Bs. As., 13.05.1976. Acesso em: 6 jun. 2020 ARGENTINA.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación. Infoleg — Información

Legislativa. Procedimiento laboral. Conciliación obligatoria previa. Modificación de la Ley n. 18.345.

Ley n. 24.365. B.O 03.05.1996. Disponível em:

anexos/35000-39999/36739/norma.htm>. Acesso em: 6 jun. 2020).

(431) GOLDIN, Adrián (dir.); ALIMENTI, Jorgelina F. (cood.). Curso de derecho del trabajo y la

seguridad social. 2. ed. actual. Buenos Ayres: La Ley, 2015. p. 396.

(432) En una obligación. por ejemplo el pago de un mes de salario, de diciembre el año pasado, se

reclama, en junio 2020, ante el MT o Seclo. Se interrumpe la prescripción, se comienza a tramitar

el reclamo. Este trámite que implica prescripciópren es por seis meses como máximo. Por lo tanto,

dentro de seis meses, en noviembre, comienza computarse nuevamente el plazo de prescripción.

Em general, es de dos años. Por lo tanto, tendría que presentar su demanda antes de noviembre de

128

A doutrina argentina conceitua a prescrição extintiva ou liberatória como a

forma de extinção de um direito ou da ação emergente pelo decurso do tempo;

a perda do direito pelo seu abandono.(433) A Argentina é um dos países da latino

América que também seguiu a doutrina ítalo-francesa fixando o conceito de

prescrição com a perda da ação e não da pretensão.

O instituto da prescrição é considerado de ordem pública e por isso seus

prazos não podem ser reduzidos ou ampliados por vontade das partes ou dos

convênios coletivos, gerando um debate doutrinário que confluiu para a ideia de

que a ordem jurídica legal é superior à ordem jurídica laboral, no sentido de não

permitir que nem por vontade coletiva se altere a disposição legal, justificando a

inderrogabilidade das regras trabalhistas.(434) Essa norma está contida expressa-

mente no art. 256 do LCT.

Há um debate se a prescrição pode ser suscitada de ofício ou não pelos

juízes argentinos. Observa-se que há regramentos distintos para cada Província,

destacando-se a Província de Córdoba e Buenos Ayres por um procedimento mais

oral que o de outras Províncias como Santa Fé e Tucuman. Embora as províncias

adotem, quase sem exceção, o Código de Processo Nacional em matéria civil e

comercial, o mesmo não aconteceu na área do trabalho. A partir de 1946 com o

Decreto n. 6717, o governo nacional impulsionou as províncias a subscrever trata-

dos para a criação de Tribunais do Trabalho, mas cada uma organizou seu tribunal

em função de sua particularidade. Embora não haja processo puramente escrito

ou oral, a diferença entre eles é a concentração ou não da prova oral em um único

ato processual(435). O processo do trabalho na Argentina também utiliza o Código

de Processo Civil e outras leis supletivas como acontece no Brasil.(436)

Por aplicar subsidiariamente o Código Civil argentino, a parte afetada deve

suscitar a prescrição na contestação ou na primeira apresentação ao juízo de quem

2022. (Informação verbal do professor doutor argentino da Universidade de Córdoba e magistrado

aposentado Cesar Arese). Conferir também GAMBACORTA, Mario Luis. La prescripción em el ámbito

laboral y de la seguridade social. In: GHERSI. Carlos A. (dir.). Prescripción liberatória: caducidade de

derecho y de instancia. Buenos Aires: La Ley, 2013. p. 807-808.

(433) MONSALVO, Manuel. Extinción de los créditos laborales. In: ACKERMAN, Mario E. (dir.).

TOSCA, Diego M. (cood). Tratado de derecho del trabajo: la relación individual de trabajo III. Santa

Fé: Rubinzal-Culzoni Editores, 2005. p. 598-599.

(434) MADDALONI, Osvaldo A.; JAVIER TULA, Diego. Prescripción y caducidade em el derecho del

trabajo. 2. ed. Buenos Ayres: Albeledo Perrot, 2008. p. 12-13.

(435) Na Província de Buenos Ayres, por exemplo, os atos de colheita de prova testemunhal ou de

explicações do perito, e também as alegações das partes, são colhidos oralmente na presença de

três juízes. Esses três juízes estão presentes tanto na chamada audiência de vista da causa (primeira

audiência) como na de julgamento, veredicto o sentencia. GRISOLIA, Julio Armando. Manual de

derecho laboral. 9. ed. rev., ampl. e atual. Ciudad Autónoma de Buenos Ayres: Abeledo Perrot,

2013. p. 912.

(436) ARMANDO GRISOLIA, Julio. Manual de derecho laboral. 9. ed. rev., ampl. e atual. Ciudad

Autónoma de Buenos Ayres: Abeledo Perrot, 2013. p. 917.

129

queira opô-la (art. 3962 do Código Civil), sendo proibida a aplicação de ofício por

força do art. 3964 do Código Civil argentino. Há, entretanto, um precedente da

Suprema Corte de Justiça da Província de Mendoza, Sala II de 03.08.2006, que

declarou a prescrição no curso do processo, sob a justificativa de que, embora

interrompida a prescrição pelo ajuizamento da ação, o demandante deixou de

impulsioná-la por mais de dois anos. A doutrina argentina criticou o fato sob a

perspectiva de que vigia na Província de Mendoza a norma do impulso oficial

judicial, mas não a de caducidad de instancia, e, por isso, caberia antes da

aplicação da prescrição, a intimação do demandado.(437) A caducidade de instância

é entendida como a presunção legal de que os litigantes querem abandonar a

instância quando por algum prazo deixam de gestionar, impulsionar, praticar

atos processuais. A doutrina argentina prefere o termo caducidade de instância

e não perempção (perención) por razões linguísticas porque o primeiro termo é

castellano.(438)

Observa-se que os debates quanto ao instituto da prescrição na esfera judicial

são bem próximos aos que ocorrem no Brasil, onde o sistema é unificado, mas que

também utiliza a aplicação subsidiária do Código Civil e de Processo Civil.

3.2. O PROCESSO COLETIVO NO DIREITO ESTRANGEIRO E OS

PRAZOS DE PRESCRIÇÃO PARA PRETENSÕES COLETIVAS

Quando se analisa o acesso coletivo à Justiça nos países estrangeiros e se

faz uma comparação com o Brasil, constata-se que o Direito brasileiro tem um

ordenamento diferente. No que diz respeito ao tratamento da prescrição em

pretensões individuais, verifica-se uma maior aproximação primeiramente da

União Europeia, mesmo antes da CF/1988. No que concerne às normas de acesso

coletivo à Justiça, especialmente à legislação civil, o primeiro país em importância

passa a ser os EUA, seguido da Itália, mais em razão da doutrina processual italiana.

A UE surge como um fator agregador e legislativo de matriz para as mudanças

programáticas nos países que a compõem. Na América Latina, a Colômbia surge

como um país equivalente ao Brasil em termos de legislação processual coletiva

própria. A Colômbia foi influenciada pelos juristas pátrios, com normas sobre a

prescrição para pretensões coletivas em sua legislação. Não se pode descuidar de

outros dois países muito importantes para o pensamento jurídico pátrio, Argentina

e Uruguai. Todas as notícias legislativas estrangeiras enriquecem o estudo e

ampliam a visão do tema.

(437) GAMBACORTA, Mario Luis. La prescripción em el ámbito laboral y de la seguridade social. In:

GHERSI, Carlos A. (dir.). Prescripción liberatória: caducidade de derecho y de instancia. Buenos Aires:

La Ley, 2013. p. 799-800.

(438) MADDALONI, Osvaldo A.; JAVIER TULA, Diego. Prescripción y caducidade em el derecho del

trabajo. 2. ed. Buenos Ayres: Albeledo Perrot, 2008. p. 171-173.

130

3.2.1. Estados Unidos da América

A origem das class actions norte-americanas remonta ao Bill of Peace da

Inglaterra do século XVII — um procedimento que permitia ajuizar uma ação

ou ser réu dela, por meio de uma parte representativa.(439) Neste capítulo, será

aprofundado o exame das class actions estadunidenses.

Os primeiros registros de ações coletivas nos Estados Unidos foram encon-

trados ainda no início do século XIX, quando o direito inglês tinha forte influência

sobre o direito americano. Os primeiros textos foram elaborados por um juiz da

Suprema Corte, Joseph Story, falecido em 1845. O primeiro caso, West v. Randall

(1820), envolveu um morador de Massachusetts que ajuizou uma ação alegando

que o réu, enquanto truste, havia dilapidado seu patrimônio herdado. Embora o

caso fosse extinto, é nesse voto que estão as primeiras considerações sobre as

ações coletivas naquele país, quando o juiz Joseph Story escreveu que, se o autor

tivesse falecido sem herdeiros, os moradores e todos os cidadãos de Rhode Island

poderiam integrar o polo ativo da ação ou mesmo constituir uma associação para

a representação deles. Esse e outros casos foram comentados na obra Commen-

taries of Equity Jurisprudence, de 1836, que, na segunda edição, destacou o caso

dos autores ausentes nas ações coletivas (1840).(440)

Joseph Story defendeu ser dispensável a formação do litisconsórcio necessário

das pessoas interessadas na demanda em três hipóteses: a) questão de interesse

comum ou geral, se uma ou mais partes demandassem ou se defendessem em

benefício dos demais; b) partes formando uma associação voluntária, se essa fosse

a representante em juízo de todos; c) partes numerosas com interesses distintos,

por ser impraticável a participação de todos os interessados.(441)

Em 1848, o Estado de Nova Iorque previu um instrumento coletivo em sua

legislação, como parte de uma codificação do processo civil, conhecida pelo nome

de seu criador, Davis S. Field (ação do Field Code). A interpretação dada a essa

ação era muito restritiva e ela era utilizada para resolver problemas gerados pelo

setor financeiro. O Tribunal procurava sempre uma ligação preexistente ou um

vínculo contratual que unisse todos os integrantes do grupo, mas essa ação foi

utilizada em apenas três casos: 1) membros com direito único (caso que envolvia o

retorno de valores para um sindicato sem personalidade jurídica); 2) membros com

direitos individuais separados sobre um bem específico ou fundo limitado (direito

de acionistas na propriedade de uma empresa; direito dos credores à propriedade

(439) BUENO, Cássio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras:

pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, São Paulo, v. 21, n. 82, abr./jun. 1996, p. 93.

(440) ROQUE, Andre Vasconcelos. Origens históricas da tutela coletiva: da actio popularis romana às

class actions norte-americanas. Revista de Processo, São Paulo, v. 35, n. 188, out. 2010, p. 108-109.

(441) Ibidem, p. 109-110.

131

de devedor falido); 3) membros com direito individual distinto, mas, no caso, a

decisão para um afeta todos.(442)

O Tribunal permitiu a ação coletiva para fazer cessar uma lesão a várias

pessoas no caso Greer v. Smith (155 App. Div. 420, N.Y., 1913), mas negou sua

aplicação quando a ação foi usada para reclamar o reembolso de uma quantia

uniforme, recebida ilegalmente por uma empresa de gás, para todos os seus

clientes no caso Kovarsky v. Brooklyn Union Gas Co. (279, N.Y. 304, 1938). Estava

fora de questão utilizar a ação coletiva para que o tribunal se pronunciasse sobre

contratos separados. Os juristas da época escreviam que era necessário separar

os erros para as diferentes pessoas, embora eles fossem cometidos de modo

semelhante por um único plano. Isso não cria por si só um interesse comum ou

geral entre os injustiçados.(443) As decisões restritivas do Tribunal de Nova Iorque

fizeram desaparecer essa ação ao longo dos cinco anos seguintes. Não era permitida

a utilização da ação coletiva para relacionamentos baseados na confiança, em

parceria ou propriedade em ações corporativas (joint venture). Essa interpretação

restritiva foi duramente criticada.(444)

Entre os séculos XIX e XX, as cortes americanas tentaram fixar parâmetros

para a organização voluntária dos grupos envolvidos em ações coletivas, que

justificassem a vinculação dos membros ausentes.(445) Em âmbito federal, como

cada Estado tinha uma regra semelhante ao Field Code, paulatinamente, os

tribunais foram preocupando-se com as questões comuns de fato e de direito,

e não mais com o interesse da classe, o que levou a uma interpretação menos

restritiva. Paradoxalmente, não havia qualquer resistência se o caso demandado

envolvesse acidentes e reparações civis, como aconteceu com o caso de Louisiana

— permissão do uso de uma ação coletiva sobre a intoxicação alimentar de todos

os residentes de uma prisão.(446)

Em termos legislativos, a class action como hoje é conhecida foi prevista pela

primeira vez em 1833 no Equity Rule 48; foi revogada em 1938 pela Federal Rules

of Civil Procedure, em razão da Regra 23 (Rule 23), que previu inicialmente três

(442) BOUCHARD, Mario. L’autorisation d’exercer le recours collectif. Les Cahiers de Droit, Laval,

v. 21, n. 3-4, 1980, p. 903. Disponível em: . Acesso em: 18

out. 2020.

(443) “Separate wrongs to separate persons, though committed by similar means and even pursuant

to a single plan, do not alone create a common or general interest in those who are wronged”.

Society-Milion Athena v. National Bank of Greece, 281 N.Y. 282, 292 (1939) (Ibidem, p. 904).

(444) BOUCHARD, Mario. L’autorisation d’exercer le recours collectif. Les Cahiers de Droit, Laval,

v. 21, n. 3-4, 1980, p. 904. Disponível em: . Acesso em: 18

out. 2020.

(445) YEAZELL, Stephen C. From medieval group litigation to the modern class action. New Haven

and London: Yale University Press, 1987, p. 222-223. Disponível em:

stable/4285766?seq=1#page_scan_tab_contents>. Acesso em: 10 maio 2019, p. 222-223.

(446) BOUCHARD, op. cit., p. 905-906.

132

categorias de class actions: a verdadeira (true), a híbrida e a pseudoação coletiva.

A preocupação do legislador naquela época era fixar as hipóteses de cabimento;

por isso, optou pelo critério da natureza do direito (character of the right).(447)

Arenhart afirma que a primeira categoria é a que reúne os chamados direi-

tos primários ou secundários.(448) Para Gidi, a true class action é a que envolve

demandas com direitos articulados (joint), comuns (common) ou secundários (se-

condary). Nessa ação, o litisconsórcio do grupo seria essencial para a solução da

controvérsia, e a coisa julgada vincularia as pessoas ausentes.(449) A autorização

quanto à legitimidade ativa ou passiva da ação permite que, entre os titulares

do direito primário, sejam escolhidos os que vão atuar, não sendo necessário o

ingresso de todos.

O caso Smith v. Swormstedt (57 U.S., 16 How, 288, 14 L. Ed. 942, 1853) é

um exemplo de true class action referenciado pela doutrina. O objeto litigioso era

a divisão dos bens da Igreja Metodista realizada por 1500 padres da congregação

Sul contra três ministros da congregação Norte. Alguns foram coautores, mas o bem

litigioso era da fruição de todos.(450)

A doutrina americana da época era casuística; por isso, alguns autores

mencionavam a divisão com base na relação jurídica, e outros apresentavam essa

distinção com base no tipo de direito veiculado na ação. Para entender melhor o

tema, seria necessário aprofundar o estudo do direito material da época. O projeto

original da Regra 23 continha uma distinção quanto à coisa julgada, não utilizado

na redação final, para cada um dos três tipos de ação.(451)

A ação coletiva híbrida (hybrid class action) envolve direitos variados sobre

um mesmo objeto, e a pseudoação coletiva (spurious class action) é a utilizada

para casos com pluralidade de direitos a serem reunidos em razão de uma questão

comum de direito ou de fato, exigindo solução única.(452)

A partir dessa perspectiva, observa-se que uma ação trabalhista com tra-

balhadores de uma mesma empresa, pleiteando horas extras contra o mesmo

empregador, poderia ser enquadrada na terceira hipótese, a pseudoação coletiva

ou ação coletiva hipotética. Para o sistema, seria muito melhor que houvesse uma

única decisão sobre a questão comum fática, o ato do empregador de não pagar

(447) BUENO, Cássio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras:

pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, São Paulo, v. 21, n. 82, abr./jun. 1996, p. 94.

(448) ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2003. p. 144-145.

(449) GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: ações coletivas

em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 48-49.

(450) ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2003. p. 144-145.

(451) GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: ações coletivas

em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 48.

(452) ARENHART, loc. cit.

133

corretamente as horas extras; embora os direitos sejam distintos, os contratos

sejam distintos, há um fator comum que os une.

Nesse exemplo, transportado para a spurious class action, apenas os membros

originários do grupo e aqueles que optassem por intervir na ação estariam vinculados

à coisa julgada (é a chamada coisa julgada opt in).(453) A ação coletiva híbrida, por

outro lado, contém aspectos da primeira e da terceira class action, as partes e ape-

nas algumas pessoas ausentes poderiam ser vinculadas, embora com direito variado,

porque estariam atreladas ao objeto do processo. Essa divisão perdeu importância

com a alteração da Rule 23 em 1966. A class action passou a permitir a vinculação

de todos em razão da opção do legislador pela representação adequada.(454)

Atualmente, a Regra 23 prevê quatro requisitos gerais para as ações cole-

tivas: 1) pluralidade de pessoas (numerosity); 2) questões de fato ou de direito

comuns à classe (commonality); 3) tipicidade (typicality); 4) representatividade

adequada (adequacy of representation). A pluralidade de pessoas está atrelada

ao litisconsórcio possível, mas impraticável, sem fixar número mínimo de pessoas.

Nesse requisito, é avaliada a dispersão geográfica dos interessados, o valor das

pretensões individuais, a natureza e a complexidade das causas, e também se os

integrantes do grupo são mutáveis. Quanto ao segundo requisito de admissibilida-

de, não há a exigência da identidade absoluta de pretensões, a questão comum

é entendida como um ponto relevante para a class action. A tipicidade significa

ter pretensões individuais que, unidas, representam interesses típicos ou comuns a

toda classe. Esse é um conceito aberto e não muito claro.(455)

A representatividade adequada é um dos conceitos mais importantes

porque é por meio dela que se vinculam os interessados à coisa julgada. Esse

conceito não se confunde com a legitimidade (standing), sendo mais amplo. Toda

pessoa lesada ou com interesse direto no ato objeto da impugnação (case or

controversy) tem legitimidade. As Cortes Judiciais analisam se o autor sofreu ou

foi ameaçado de sofrer uma lesão, se o réu é supostamente a pessoa que agrediu

ou ameaçou e se a situação é passível de ser remediada nos termos da lei. Suzana

Costa entende que a legitimidade engloba os casos brasileiros das condições da

ação e também o interesse de agir.(456) É interessante pontuar que em alguns

(453) GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: ações coletivas

em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 49.

(454) ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2003. p. 144-145.

(455) ROQUE, Andre Vasconcelos. Class actions e reformas processuais: um ponto de reflexão para

as ações coletivas no Brasil. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, 2007,

p. 92-96.

(456) COSTA, Suzana Henriques da. O controle judicial da representatividade adequada: uma análise

dos sistemas norte-americano e brasileiro. In: SALLES, Carlos Alberto de. As grandes transformações

do processo civil brasileiro: homenagem ao Professor Kazuo Watanabe. São Paulo: Quartier Latin,

2009. p. 958-959.

134

casos as Cortes Judiciais, para reconhecer a legitimidade das associações, olham

para a legitimidade dos membros.(457)

A doutrina norte-americana reúne requisitos mais amplos para a verificação

da representatividade adequada. Assim, a vigorosa representação do legitimado

é um critério qualitativo, mas, na prática das Cortes Judiciais, é substituído por

uma análise pragmática sobre o advogado da parte coletiva. Esse critério não é

absoluto e é avaliado na perspectiva da negativa: se o representante atuará a favor

de alguns, mas de modo inadequado para outros membros ausentes. Tenta-se

evitar que o processo seja usado de fato para prejudicar o grupo (collusive suit),

mas esse é um requisito anterior e constitucional para se aferir se há, de fato,

uma controvérsia. Na representatividade adequada, verifica-se se há conflito de

interesse entre o autor da ação e os membros do grupo, se o advogado do autor

defenderá vigorosamente os interesses dos membros ausentes e se há conflito

de interesse entre o advogado eleito pelo autor e o grupo. Há uma preocupação

com as condições físicas do autor da ação: se não é muito idoso ou se tem saúde

suficiente para acompanhar toda a ação, porque suas responsabilidades são

grandes. Uma alteração de 2003 impõe ao juiz a pesquisa dos casos em que

o advogado escolhido atuou anteriormente, para assegurar-se de que ele seja

competente e ético, já que lidará com uma demanda complexa, envolvendo muitos

interesses.(458)

A Regra 23, alterada em 1966, substituiu a classificação em true, hybrid e

spurious class actions por outra constante no item b, subitens 1, 2 e 3. O modo

de explicar quando as ações coletivas podem ser ajuizadas e certificadas é mais

pragmático e menos conceitual, diferente dos países de matriz latina, que em

regra preferem a conceituação dos institutos à descrição pragmática de seu uso.

Esse modo de raciocinar é muito diferente do brasileiro. Por isso, a transposição

para o português nem sempre se torna tão fácil:

Tipos de ações coletivas. Uma ação coletiva pode ser aceita ou certifica-

da quando a Regra 23 (a) for cumprida e quando: (1) processar ações

separadas por membros ou contra eles, individualmente, criando um

risco de: (A) adjudicações inconsistentes ou variáveis em relação aos

membros individuais da classe, estabelecendo padrões de conduta in-

compatíveis para a parte contrária; ou de (B) adjudicações com relação

a membros individuais da classe que, na prática, seriam determinantes

dos interesses dos outros membros ausentes nas adjudicações indivi-

(457) MULLENIX, Linda S. New trends in standing and res judicata for collective suits. Report for

Common Law Countries (March 1, 2007). Proceedings of the XIII World Congress of Procedural Law,

New Trends in Procedural Law. Texas: Universidade do Texas, n. 319, 2007, p. 519. Disponível em:

. Acesso em: 28 jul. 2021.

(458) GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: ações coletivas

em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 105-124.

135

duais, ou prejudicariam, ou impediriam substancialmente sua capacidade

de proteger seus interesses; (2) a parte que se opõe à classe agiu ou

se recusou a agir com base em motivos que se aplicam geralmente à

classe, de modo que a medida cautelar final ou a tutela declaratória cor-

respondente é apropriada em relação ao grupo como um todo; ou (3) o

tribunal decidir que as questões de direito ou de fato comuns aos mem-

bros da classe predominam sobre quaisquer questões que afetem apenas

os membros individuais e que uma ação coletiva é superior a outros mé-

todos disponíveis para julgar a controvérsia de forma justa e eficiente. As

questões pertinentes a essas conclusões incluem: (A) os interesses dos

membros da classe em controlar individualmente a acusação ou a defesa

de ações separadas; (B) a extensão e a natureza de qualquer litígio rela-

tivo à controvérsia já iniciada por ou contra os membros da classe; (C) a

conveniência ou indesejabilidade de concentrar o litígio em um foro espe-

cífico; (D) as prováveis dificuldades em administrar uma ação coletiva.(459)

A doutrina estadunidense não classifica de modo uníssono as ações coletivas.

Por exemplo, a do tipo “b3” pode ser chamada de ação coletiva com uma ques-

tão comum (common question class action) ou de ação coletiva por danos (class

action for damages); as do tipo “b1A”, de ação coletiva de padrão incompatível

(incompatible standards class action), já a “b1B”, de ação coletiva de prejuízo

(prejudice class action). Embora a doutrina e a jurisprudência indiquem essa classi-

ficação, qualquer uma delas pode conter pretensões indenizatórias. A cumulação

de pedidos também pode gerar a classificação pelo Tribunal de uma ação coletiva

mista, mas os juízes preferem certificar as ações coletivas como de um único tipo,

em análise global dos pedidos.(460)

(459) No original: “Types of Class Actions. A class action may be maintained if Rule 23(a) is satisfied

and if: (1) prosecuting separate actions by or against individual class members would create a risk

of: (A) inconsistent or varying adjudications with respect to individual class members that would

establish incompatible standards of conduct for the party opposing the class; or (B) adjudications

with respect to individual class members that, as a practical matter, would be dispositive of the

interests of the other members not parties to the individual adjudications or would substantially

impair or impede their ability to protect their interests; (2) the party opposing the class has acted

or refused to act on grounds that apply generally to the class, so that final injunctive relief or

corresponding declaratory relief is appropriate respecting the class as a whole; or (3) the court

finds that the questions of law or fact common to class members predominate over any questions

affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for

fairly and efficiently adjudicating the controversy. The matters pertinent to these findings include:

(A) the class members’ interests in individually controlling the prosecution or defense of separate

actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy already begun by

or against class members; (C) the desirability or undesirability of concentrating the litigation of the

claims in the particular forum; and (D) the likely difficulties in managing a class action” (CORNELL

LAW SCHOOL. Legal Information Institute. Rule 23. Class Actions. Federal Rules of Civil Procedure.

Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2021).

(460) GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: ações coletivas

em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 141-145.

136

A certificação é fundamental para o processamento da lide como uma ação

coletiva, porque, diferentemente do sistema brasileiro, que tem legitimidade

conferida a apenas alguns sujeitos, nas class actions, um indivíduo pode ajuizar

uma ação em nome de todos, mas, se a certificação ou admissibilidade da ação

não ocorrer, a lide será processada como um processo individual. O juiz poderá

designar uma audiência para dirimir as dúvidas sobre a presença dos requisitos da

ação coletiva. Ter certificação como coletiva para uma ação é um dos momentos

mais delicados do processo da class action.(461)

Na área trabalhista, há a preferência pelo ajuizamento de ações coletivas em

detrimento das individuais, diferentemente do que acontece no Brasil. O sistema

individual implica um custo alto para que o trabalhador recupere quantias de

pequena monta, por isso há a preferência pelo acesso coletivo.(462)

A regra geral das ações coletivas da Regra 23 prevê o sistema opt out, ou

seja, as pessoas que não quiserem beneficiar-se com a decisão da ação coletiva, a

partir de uma notificação anterior à certificação (admissibilidade da ação coletiva),

solicitam sua exclusão da demanda. A regra 23c2B determina que o aviso seja

“em linguagem simples e de fácil compreensão” para que as pessoas tenham

maior transparência na informação e possam optar pela saída com consciência.(463)

Estrategicamente, os réus exigem a notificação individual dos membros ausentes,

na tentativa de financeiramente criar um obstáculo aos advogados do polo ativo da

ação coletiva, enquanto os autores tentam os meios mais céleres e econômicos.(464)

No início de 2005, foi aprovada outra reforma, mas não propriamente na

Regra 23. Foi criado o Class Action Fairness Act (CAFA) com o objetivo de coibir a

certificação indevida de ações coletivas nas Justiças dos estados-membros, julga-

mentos parciais em determinadas cortes estaduais, fixação abusiva de honorários

advocatícios e aprovação de acordos sem a tutela adequada dos interesses do

grupo, especialmente dos ausentes.(465)

O texto legal da Fair Labor Standards Act (FLSA) prevê, na seção 216, item b,

ações coletivas para jornada de trabalho, trabalho infantil e salário, mas distingue-

-se do sistema da Regra 23, porque adota o sistema do opt in — cada trabalhador

(461) HIGA, Flávio da Costa. Class actions for damages: breves apontamentos. Revista do Direito

Trabalhista, Brasília, v. 17, n. 7, jul. 2011, p. 27.

(462) FERNANDES, João Renda Leal. O “mito EUA”: um país sem direitos trabalhistas? Salvador:

Juspodivm, 2021. P. 272.

(463) CORNELL LAW SCHOOL. Legal Information Institute. Rule 23. Class Actions. Federal Rules of

Civil Procedure. Disponível em: . Acesso em: 2 jul.

2021.

(464) HIGA, op. cit., p. 28.

(465) ROQUE, Andre Vasconcelos. Class actions e reformas processuais: um ponto de reflexão para

as ações coletivas no Brasil. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, 2007,

p. 89-90.

137

ou trabalhadora que pretenda ingressar na ação coletiva deverá manifestar-se por

escrito. Já na lei federal sobre licenças não remuneradas (Family and Medical Lea-

ve Act), de 1993, também há previsão de uma ação coletiva nas cortes federais e

estaduais pelos trabalhadores, mas sem exceção do sistema do opt out.(466)

Em uma consulta a alguns dos relatórios anuais em ações coletivas trabalhistas

realizados por um escritório trabalhista de empregadores chamado Seyfarth

Shaw LLP, foram encontradas as matérias que mais aparecem nos litígios. Essas

matérias podem ser comparadas em parte aos litígios brasileiros envolvendo ações

trabalhistas individuais. Jornada de trabalho e salário são sempre mencionadas

entres os conflitos encontrados. Mas as discriminações, que aparecem em menor

número no Brasil, estão em maior número na Justiça norte-americana, salvo com

a redução de ações coletivas procedentes no ano de 2018. O sistema de acesso

coletivo trabalhista funciona, tanto que há escritórios, como o Seyfarth Shaw

LLP, que mapeiam anualmente as ações coletivas no que diz respeito ao custo

empresarial (valores efetivamente pagos em execução ou acordos), às teses de

defesa dos trabalhadores com resultado positivo, aos principais temas tratados

nessas ações, entre outros, para melhor atender aos empresários.

No Relatório anual de 2014, há menção a ações coletivas envolvendo

discriminação por cor e raça (proibida no título VII do Civil Rights Act 1964),

discriminação por causa da idade (Age Discrimination in Employment Act (ADEA)),

legislação sobre os padrões justos da lei do trabalho (FLSA), lei de segurança quanto

à renda do trabalhador aposentado (ERISA), entre outras questões trabalhistas,

seguindo o padrão do relatório de 2013.(467)

Em 2016, foi constatado um aumento maior de litígios envolvendo questões

sobre classificação errônea do contratante e casos de responsabilidade conjunta

do empregador, horas extras não pagas e redução ou eliminação dos intervalos de

descanso.(468) Em 2018, o relatório anual indicou que a Suprema Corte aceitou mais

casos para revisão do que novos casos em matéria de ação coletiva trabalhista,

mas também seguiu a média de decisões de casos complexos, sendo um deles o

caso da validação de um acordo em que se optava pela arbitragem ao invés do

ajuizamento de uma ação coletiva (Epic Systems Corp. v. Lewis, 138S. Ct 1612 de

2018). Os autores de classe tiveram monções de certificação com taxas mais altas

da série em comparação com os anos anteriores nas áreas da ERISA e em litígios

(466) FERNANDES, João Renda Leal. O “mito EUA”: um país sem direitos trabalhistas? Salvador:

Juspodivm, 2021. p. 273.

(467) MAATMAN JR., Gerald L. Annual workplace class section litigation report: an overview of the

year in workplace class action litigation. Labor Law Journal: Seyfarth Shaw LLP, Spring 2015, p. 6.

(468) MAATMAN JR., Gerald L. Annual workplace class section litigation report: an overview of the

year in workplace class action litigation. SEYFARTH SHAW LLP, 2016, p. 21. Disponível em:

www.workplaceclassaction.com/2014/01/its-here-the-2014-workplace-class-action-litigation-

report/>. Acesso em: 20 jun. 2021.

138

envolvendo jornada de trabalho e salários, mas sofreram derrotas significativas na

área da discriminação.(469)

O relatório de 2018 é importante porque foi a partir do reconhecimento do

acordo de arbitragem pela Suprema Corte que o número de ações coletivas sofreu

uma forte redução, pois os litígios passaram a ser resolvidos, coletivamente e em

larga escala, pela arbitragem. Isso não só afasta do debate judicial vários conflitos,

como também impede a formação de precedentes, tão importantes para o sistema

da common law. Destaca-se que uma importante lei de combate à discriminação

de gênero foi criada em 2008, fruto de uma grande ação. O reconhecimento da

prescrição no caso Ledbetter v. Goodyer Tire & rubber Co. (550 U.S. 618 de 2007)

impediu o julgamento de mérito sobre discriminação por motivo de gênero, mas

fomentou a criação de uma lei para impedi-la para casos futuros em 2009(470) — o

Lilly Ledbetter Act.

O impacto social e econômico da pandemia mundial causado pelo coronaví-

rus também refletiu nas ações coletivas, conforme o relatório anual de 2020. Nos

últimos 17 anos, o relatório de litígios de ação coletiva em matéria de trabalho

da Seyfarth tem ajudado os empregadores a realizar mudanças de estratégia nas

empresas. A pandemia aumentou o número de ações coletivas em todas as va-

riantes e para todos os tipos de questões referentes ao trabalho, mudou o rumo

dos litígios, criando obstáculos à disposição ordenada de reivindicações. Com a

mudança na Casa Branca, haverá uma provável expansão dos direitos dos traba-

lhadores, uma maior regulamentação dos negócios e uma aplicação mais forte e

agressiva das leis trabalhistas. Os defensores dos trabalhadores devem intensificar

suas atividades no campo do contencioso. O relatório informa que, se o Partido

Democrata assegurar o controle do Senado, haverá esforço para derrubar o re-

gime Epic Systems de acordos de arbitragem com exclusão do litígio judicial em

ações coletivas.(471)

Salvo o caso da prescrição em ação individual sobre discriminação, não

foram encontrados debates acerca da prescrição em class actions. O fato pode ser

atribuído ao sistema de inclusão automática dos membros ausentes e aos pedidos

de exclusão para os que não pretendem participar das ações coletivas (opt out),

com exceção da Fair Labor Standards Act para jornada de trabalho, trabalho

infantil e salário, que adota o sistema opt in.

(469) MAATMAN JR., Gerald L. Annual workplace class action litigation report: an overview of

the year in workplace class action litigation. SEYFARTH SHAW LLP, 2019, p. 2. Disponível em:

. Acesso em:

20 jun. 2021.

(470) USA. Congress. S.181 — Lilly Ledbetter Fair Pay Act of 2009. Legislation. Disponível em:

. Acesso em: 21 jun. 2021.

(471) MAATMAN JR., Gerald L. Notícias sobre o “annual workplace class action litigation report

2021”. SEYFARTH SHAW LLP. Disponível em:

get-report>. Acesso em: 20 jun. 2021.

139

Como há poucas ações individuais tramitando nos tribunais norte-americanos

em razão do alto custo, há uma maior inclusão dos indivíduos nas ações coletivas.

Em razão desses fatores, o tema não foi destacado na literatura consultada e nos

casos encontrados, mas precisaria ser analisado com maior profundidade. Ademais,

desde 2016, a arbitragem tem sido mais utilizada do que as ações coletivas na

área trabalhista, e, como o procedimento é dotado de sigilo, não foi encontrada

base de dados para a verificação de debates sobre o tema da prescrição.

Os conflitos coletivos geralmente se resolvem por meio de negociação coletiva

direta, mas o Estado coloca à disposição das partes o Serviço Federal de Negociação

e Mediação (FMCS). Os instrumentos normativos apenas chegam ao Judiciário se

configurada fraude ou arbitrariedade.(472) Não há um instrumento equivalente à

ação de dissídio coletivo, como no sistema trabalhista coletivo brasileiro.

Por fim, destaca-se que as ações coletivas estadunidenses referem-se muito

mais a uma forma pragmática de afetação do tema do que propriamente a um

processo especial para tutelar direitos diferenciados, como o caso é tratado nos

países europeus e sul-americanos pesquisados. Não há regramento distinto de

aplicação dos prazos prescricionais para pretensões individuais ou coletivas. O

modo de tratar o acesso coletivo, como já explicitado, é mais pragmático, visando

resolver de modo mais fácil e com uma única decisão os problemas de todas as

pessoas membros de uma classe, presentes e ausentes no processo judicial.

A forma de conciliação é distinta para esses processos porque, se um acordo

for prejudicial, ou potencialmente prejudicial, a um membro ausente, ele não será

homologado. Pode acontecer de o autor individual, em razão da estratégia de seu

advogado, ajuizar uma ação coletiva ao invés da ação individual para pressionar

o réu. Nesse caso, há divergência doutrinária quanto ao acordo, se ele pode

ser celebrado sem a análise judicial, como ocorreria em um processo individual.

A doutrina tende a tratar o processo como coletivo até que a certificação seja

negativa; por isso, o juiz pode analisar o acordo entre as partes e também notificar

os membros ausentes para manifestação, evitando-se prejuízos.(473)

3.2.2. União Europeia

A União Europeia surge após a Segunda Guerra Mundial, com adesão

inicial da Alemanha, da Bélgica, da França, da Itália, do Luxemburgo e dos Países

Baixos, como uma tentativa de evitar novos conflitos para a região. Inaugurada

pelo Tratado de Roma, celebrado em 1957, atualmente conta com a adesão de

27 países. Houve a criação de um Parlamento Europeu, composto de deputados

(472) LOBATO, Márcia Regina. Dissídio coletivo. São Paulo: LTr, 2014. p. 130.

(473) GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: ações coletivas

em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 312-316.

140

eleitos de modo direto em todos os Estados-Membros, os quais representam os

interesses das cidadãs e dos cidadãos e criam as leis da UE.(474) Trata-se de um

direito supranacional, que tem uma característica mais genérica, pois o seu intuito

é unificar o direito dos países, respeitando a margem de escolha política de cada

nação, por meio de diretivas e recomendações.

A origem das diretivas europeias encontra-se no Tratado da Comunidade Eu-

ropeia. A diretiva ou richtlinie (alemão) é ato do Parlamento Europeu que vincula o

Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, restando ao Estado-

-Membro a competência quanto ao modo (forma e meio) de aplicá-la a partir do

direito interno e dos interesses nacionais.(475) As ações coletivas estão previstas em

algumas diretivas da UE, mormente no que se refere à tutela do consumidor. As

primeiras diretivas tratando do tema são de 1998 e 2009, respectivamente n. 27 e

n. 22, mas atualmente houve a revogação dessa última diretiva pela n. 2020/1828.

As Diretivas n. 1998/27 e n. 2009/22, que trataram da necessidade de unifi-

cação do direito do consumidor, focaram a tutela inibitória e foram criticadas por

não preverem outras ações para a tutela coletiva, quando outros países já dispu-

nham de instrumentos coletivos mais abrangentes e em direito ressarcitório.(476) O

item 5 dos considerandos da Diretiva 2020/1828, de 25 de novembro de 2020,

em substituição às anteriores, explica que a Diretiva 2009/22/CE permitiu às enti-

dades qualificadas ajuizarem ações inibitórias para fazer cessar ou proibir infrações

ao direito da União Europeia, lesivas dos interesses coletivos dos consumidores,

porém não constituiu uma resposta suficiente aos desafios relativos à execução

desse direito:

Para melhorar o efeito dissuasor de práticas ilegais e reduzir os prejuízos para

os consumidores num mercado cada vez mais globalizado e digitalizado,

importa reforçar os meios processuais para proteção dos interesses coletivos

dos consumidores por forma a abranger as medidas inibitórias, bem como as

medidas de reparação.(477)

A diretiva ainda explica que os meios tecnológicos e digitais aumentaram

as infrações ao direito dos consumidores e que há uma variação grande entre

os meios processuais de ação coletiva, tanto para medidas inibitórias como para

(474) UNIÃO EUROPEIA. Parlamento Europeu: sobre o Parlamento. Disponível em:

europarl.europa.eu/portal/pt>. Acesso em: 5 maio 2021.

(475) FRANCA FILHO, Marcílio Toscano. As diretivas da Comunidade Europeia: elementos para uma

teoria geral. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 9, n. 37, out./dez. 2001,

p. 8.

(476) GRINOVER, Ada Pellegrini. Parlamento Europeu e Conselho: Diretiva 2009/22 CE de 23.04.2009:

as ações inibitórias de tutela do consumidor. Revista de Processo, São Paulo, v. 34, n. 175, set. 2009,

p. 229-230.

(477) UNIÃO EUROPEIA. Jornal Oficial da União Europeia: L 409/1. Publicado em 4 de dezembro de

2020. Disponível em:

8&from=EN>. Acesso em: 17 maio 2021.

141

reparatórias, com diferentes níveis de proteção aos consumidores. Além disso, há

Estados-Membros que não dispõem de meios processuais de acesso coletivo à Justiça

visando a reparação dos danos. Diretiva alerta: a inexistência de uniformidade reduz

a confiança das empresas e o grau de proteção dos consumidores, distorcendo a

concorrência e dificultando a execução do direito da UE.

Realizando-se um paralelo com a proteção do trabalhador, pode-se afirmar

que os mesmos fundamentos suscitados na Diretiva n. 2020/1828 para a proteção

do consumidor, parte hipossuficiente da relação jurídica de consumo, poderiam

ser aplicados ao direito dos trabalhadores e a seu acesso coletivo à Justiça, por

meio de ações coletivas inibitórias e reparatórias, porém isso não foi realizado.

A Itália, um ano antes, publicou a Legge n. 31/2019 ampliando a tutela coletiva

do consumidor para todas as matérias, ao trasladar o art. 140-bis do Código de

Defesa do Consumidor para o Código de Processo Civil, art. 840-bis, que englobará

o direito do trabalho.(478)

Em síntese, a Diretiva n. 2020/1828 estabelece que entidades classificadas

pela legislação de cada Estado-Membro sejam legitimadas (arts. 4º e 5º) para ações

coletivas com tutela inibitória e reparatória (arts. 7º, 8º e 9º), com a inovação de

permitir que, se a lesão for transfronteiriça, haja a atuação de entidades legitimadas

em conjunto, dos países afetados, dentro de uma mesma ação, ajuizada no tribunal

nacional ou administrativo de um Estado-Membro(479). Apesar de não ampliar o

efeito da decisão para os demais Estados-Membros, a diretiva previu a utilização

da decisão como meio de prova em outros Estados-Membros (art. 15)(480), a ser

validada conforme as regras sobre a análise da prova em cada país.

(478) DONZELLI, Romolo. L’ambito di applicazione e la legittimazione ad agire. In: SASSANI, Bruno

(a cura di). Class action: commento sistemático alla legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore,

2019. p. 7.

(479) Diretiva 1828/2020, art. 6º, item 2: “2. Os Estados-Membros asseguram que, se a alegada

infração do direito da União a que se refere o art. 2º, n. 1 afetar ou for suscetível de afetar

consumidores em diferentes Estados-Membros, a ação coletiva possa ser intentada junto do

tribunal ou da autoridade administrativa de um Estado-Membro por várias entidades qualificadas de

diferentes Estados-Membros a fim de proteger o interesse coletivo de consumidores em diferentes

Estados-Membros”. Diretiva 1828/2020, art. 7º, item 5: “Os Estados-Membros podem permitir que

as entidades qualificadas requeiram as medidas a que se refere o n. 4 numa única ação coletiva, se

adequado. Os Estados-Membros podem prever que essas medidas constem de uma única decisão”

(UNIÃO EUROPEIA. Jornal Oficial da União Europeia: L 409/1. Publicado em 4 de dezembro de

2020. Disponível em:

8&from=EN>. Acesso em: 17 maio 2021).

(480) Diretiva 1828/2020, art. 15: “Os Estados-Membros asseguram que a decisão definitiva de

um tribunal ou autoridade administrativa de qualquer Estado-Membro quanto à existência de uma

infração lesiva dos interesses coletivos dos consumidores possa ser utilizada por todas as partes como

elemento de prova no contexto de quaisquer outras ações apresentadas junto dos tribunais nacionais

ou autoridades administrativas para obtenção de medidas de reparação contra o mesmo profissional

pela mesma prática, de acordo com o direito nacional em matéria de apreciação da prova” (Ibidem).

142

Além disso, dentro do tema específico da prescrição, há uma regulamentação

expressa no art. 16:

Prazos de prescrição

1. Os Estados-Membros asseguram, nos termos do direito nacional, que uma ação coleti-

va em curso para medidas inibitórias a que se refere o art. 8º tenha por efeito a suspensão

ou a interrupção dos prazos de prescrição aplicáveis aos consumidores abrangidos por

essa ação coletiva, de modo que esses consumidores não sejam impedidos de intentar

posteriormente uma ação para medidas de reparação relativamente à alegada infração a

que se refere o art. 2º, n. 1, devido ao facto de os prazos de prescrição aplicáveis se terem

esgotado durante as ações coletivas para essas medidas inibitórias.

2. Os Estados-Membros asseguram igualmente que uma ação coletiva em curso para

medidas de reparação a que se refere o art. 9º, n. 1, tenha por efeito a suspensão ou a

interrupção dos prazos de prescrição aplicáveis no que se refere aos consumidores abran-

gidos por essa ação coletiva.(481)

O Parlamento e o Conselho Europeus não definiram expressamente o prazo

para as ações coletivas, nem interferiram no conceito de interrupção ou suspensão

do prazo prescricional das ações, porque cada Estado-Membro regulamenta o

tema à luz do interesse nacional e também de sua cultura jurídica. Como visto

ant eriormente neste capítulo, especialmente nas subseções 3.1, que tratam da

Itália, da França e da Alemanha, no âmbito do direito do trabalho, cada país tem

um modo diferente de enxergar e de prever prazos prescricionais, regulamentando

seus efeitos. Porém, tanto para as ações reparatórias como para as inibitórias,

deverá ser instituída a previsão de suspensão ou interrupção para o prazo

prescricional referente às pretensões individuais futuras.

Há uma clara determinação para que não só as medidas reparatórias, mas

também as ações inibitórias suspendam ou interrompam o prazo prescricional das

pretensões individuais. Essa é uma grande conquista para os consumidores da

UE, que, a depender da regulamentação interna do direito nacional quanto às

ações coletivas, também poderá refletir no tratamento da prescrição para outras

disciplinas.

3.2.2.1. Itália

A ideia de tutelar um direito de uma coletividade nasceu na década de 40,

quando o Código Civil italiano, por meio do art. 2601 (inserido em 1940), previu

que as associações profissionais (sindicatos) poderiam tutelar direitos coletivos,

rompendo com a tutela individual exclusiva do indivíduo, por meio de ações com

(481) UNIÃO EUROPEIA. Jornal Oficial da União Europeia: L 409/1. Publicado em 4 de dezembro de

2020. Disponível em:

8&from=EN>. Acesso em: 17 maio 2021.

143

legitimação própria conferida aos sindicatos.(482) Como explicado no capítulo 2, a

previsão legal encontrava-se no art. 28 do Estatuto dos Trabalhadores revogado

por meio do art. 1468-sexties, combinado com o art. 3º da Lei n. 281/1998.

Amadei referencia o art. 1469-sexies do Código Civil italiano como o primeiro

mecanismo de defesa judicial do consumidor e dos usuários contra o mercado,

generalizado posteriormente pela Lei n. 281, de 30 de julho de 1998, art. 3º,

que posteriormente foi inserido nos arts. 139 e 140 do Código de Defesa do

Consumidor de 2005. Embora a tutela dos consumidores tenha sido inserida,

genericamente, no ordenamento italiano com o Decreto-lei n. 206/2005, foi

apenas com a reforma em 2009 pela Lei n. 99 que o Código do Consumidor

recebeu o art. 140-bis, prevendo a tutela coletiva ou l’azione di classe, com vigor

no ano seguinte, 1º de janeiro de 2010. Nessa primeira tentativa de inserir uma

ação coletiva no ordenamento italiano, havia uma referência legal ao diritti identici,

direitos idênticos, o que dificultou muito a sua aplicação.(483)

Em janeiro de 2012, a disciplina da ação de classe sofreu nova modificação

a partir do Decreto-lei n. 1/2012 convertido na Lei n. 27/2012, para prever

expressamente a tutela dos direitos individuais homogêneos e os interesses coletivos

dos consumidores e usuários (utenti).(484) Os direitos individuais homogêneos são

direitos de crédito de todas as pessoas que sofrem uma lesão imediata decorrente

de uma conduta lesiva, como um fato constitutivo comum, e com enfoque na

pluriofensividade. A homogeneidade é tratada como um dos requisitos de

admissibilidade das ações coletivas, especialmente após a Lei n. 31/2019, que

inseriu o art. 840-bis no CPC italiano, generalizando a tutela coletiva individual

homogênea, que antes era restrita aos consumidores.(485)

O interesse coletivo também é tratado como síntese de todos os direitos e

não como sua soma. Recupera-se a ideia de Rousseau sobre o contrato social: o

indivíduo cede sua liberdade e insere-se em um todo; eventualmente, para buscar

o que é melhor para esse todo, pode haver um conflito entre o interesse pessoal e

o interesse maior da coletividade. O interesse geral, para se justificar, não precisa

mais apresentar-se como a felicidade máxima para o número máximo de pessoas

(482) DE SANTIS, Angelo Danilo. La tutela giurisdizionale collettiva: contributo allo studio della

legittimazione ad agire e delle tecniche inibitorie e risarcitorie. Jovene: Napoli, 2013. p. 232.

(483) AMADEI, Davide. La nuova azione inibitoria collettiva. In: SASSANI, Bruno (a cura di). Class

action: commento sistemático alla legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore, 2019. p. 229.

(484) DONZELLI, Romolo. L’ambito di applicazioni e la legittimazione ad agire. In: SASSANI, Bruno

(a cura di). Class action: commento sistemático alla legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore,

2019. p. 15; MALAVASSI, Manuela; RICCIARDI, Giacomo. La nuova class action: analisi delle principali

disposizioni. Approfondimenti. Profile processual. 10 set. 2019. Disponível em:

dirittobancario.it/approfondimenti/profili-processuali/la-nuova-class-action-analisi-delle-principali-

disposizioni>. Acesso em: 20 nov. 2020.

(485) AMADEI, Davide. Nuova azione di classe e procedimenti collettivi nel Codice do Procedura

Civile (l 12 aprile 2019, n. 31). Le Nuove Leggi Civili Commentate, Milano, v. 42, n. 5, 2019, p. 1051.

144

— conceito proveniente da filosofia e da sociologia do direito. O interesse coletivo

final pode não encontrar nenhuma correspondência, em termos de conteúdo, com

interesses individuais iniciais.(486)

No processo de determinação dos interesses coletivos, há três fases. A

primeira encerra o interesse individual originário e incompatível; a segunda

engloba um momento dinâmico, ou genérico, em que se realiza a relação de

prevalência entre diversos interesses — momento crucial para se extrair o interesse

final coletivo; a terceira fase é aquela que desconecta completamente o interesse

coletivo dos interesses individuais originários. Conforme Donzelli, essa teoria não

deixa de representar perigo por sobrepor o interesse coletivo aos individuais, mas

fundamenta-se na concepção de Rousseau sobre a participação igualitária dos

indivíduos na extração democrática desse interesse coletivo.(487) O interesse coletivo

soma remonta à noção do direito sindical corporativo anterior à Constituição

democrática italiana. Nessa concepção, os interesses individuais prevalecem sobre

os coletivos em grau de hierarquia, o que não seria adequado.(488)

O conceito legal previsto desde o Código do Consumidor de 2009 (art.

140-bis) confere uma origem comum à pluriofensividade de uma conduta lesiva

agregada à homogeneidade da lesão perpetrada. E o novo art. 840-ter, alínea b,

do Código de Processo Civil, incluído pela Lei n. 31, de 12 de abril de 2019, deixa a

questão da admissibilidade do interesse homogêneo para o Judiciário (“quando il

tribunale non ravvisa omogeneità dei diritti individuali tutelabili ai sensi dell’articolo

840-bis”).(489)

O grande problema do conceito de homogeneidade é a identificação do

elemento que a determina. Inicialmente, em uma avaliação jurídica, haverá a

identificação objetiva da demanda em que se insere a lesividade, observando-se

o pedido mediato e imediato e a causa de pedir. Assim, esse elemento dentro da

causa de pedir é o único ilícito praticado pela empresa ou o ilícito do qual todas

as demais lesões derivam — lesões que atingiram a todos os membros de uma

determinada classe. Além disso, um membro da classe precisa sofrer pelo menos

um prejuízo, e esse prejuízo deve ser tutelado pelo Judiciário de modo unitário,

desprezando qualquer questão individual. O magistrado em análise preliminar,

ainda que abstrata, deve divisar que esse dano será sofrido por toda a classe.(490)

(486) DONZELLI, Romolo. La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi. Napoli: Jovene Editore,

2008. p. 288-289.

(487) DONZELLI, loc. cit.

(488) Ibidem, p. 103-110.

(489) ITÁLIA. Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana: Codice di Procedura Civile. Disponível em:

. Acesso em: 17 maio

2021.

(490) PETRILLO, Chiara. Situazioni soggettive implicate. In: SASSANI, Bruno (a cura di). Class action:

commento sistemático alla legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore, 2019. p. 59-60.

145

A pluriofensividade é o elemento que agrega pessoas em uma mesma classe

que será tutelada nas ações coletivas do art. 840-bis do CPC italiano.

Em síntese, o procedimento previsto no art. 840-bis do CPC prevê a existência

de três fases: 1) admissibilidade, 2) decisão e 3) procedimento de adesão.(491)

Na primeira fase, de admissibilidade, o autor inicialmente deve comprovar que

é o representante adequado para a tutela do direito individual homogêneo. A

legitimidade é aferida com base na inscrição regular da associação nos quadros

do Ministério da Justiça, mas, se um indivíduo pleitear ação inibitória para todos,

também será verificado se ele tem interesse de agir para receber a tutela inibitória.

O fundamento da demanda e seu objeto, direito individual homogêneo, também

são analisados.(492)

Nessa primeira fase, para que a associação ou a organização seja qualificada

como legítima é importante que haja a adesão de indivíduos, que nesse momento

não assumem a qualificadora de parte. A importância da adesão refere-se apenas

à análise genérica da representatividade da associação. Por isso, alguns classificam

a primeira fase como adesão ao processo coletivo italiano.(493)

Há forte crítica ao novo modelo de legitimação, mais complexo em virtude

do art. 140-bis do CDC. Originalmente era conferida legitimação somente às

associações coletivas para as ações inibitórias. O art. 840-bis, com a alteração de

2009, permitiu a legitimação de um indivíduo, membro da classe, por meio da

criação de um comitê com procuração específica dos interessados. Com a alteração

legislativa, Legge n. 31/2019, há previsão de atuação individual ou coletiva sem

procuração específica. Além disso, a disciplina anterior era clara quanto à matéria

que deveria vir explícita nos estatutos das organizações e associações (arts. 139

e 140 do Código Civil italiano) — os interesses dos consumidores. Atualmente,

os entes legitimados coletivos enfrentarão dificuldade para demonstrar que são

legitimados, nessa primeira fase de admissibilidade da ação coletiva.(494)

Quanto à legitimação do indivíduo, ela parece ser a grande novidade da

legislação, pois o novo art. 840-sexiesdecies do CPC italiano permite a qualquer

pessoa com interesse requerer um pronunciamento liminar contra o réu apontado

como portador de comportamentos implementados em detrimento de uma

pluralidade de indivíduos ou de entidades. A regra estabelece uma “legitimidade

plural” para o requerimento liminar, sem excluir a legitimação separada do indivíduo

(491) PETRILLO, Chiara. Situazioni soggettive implicate. In: SASSANI, Bruno (a cura di). Class action:

commento sistemático alla legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore, 2019. p. 45.

(492) AMADEI, Davide. Nuova azione di classe e procedimenti collettivi nel Codice do Procedura

Civile (l 12 aprile 2019, n. 31). Le Nuove Leggi Civili Commentate, Milano, v. 42, n. 5, 2019, p. 1053.

(493) CONSOLO, Claudio. L’azione di classe, trifasica, infine inserita nel C.P.C. Rivista di diritto

processuale, Milano, v. 2, 2020, p. 719-720.

(494) AMADEI, Davide. Nuova azione di classe e procedimenti collettivi nel Codice do Procedura Civile

(l 12 aprile 2019, n. 31). Le Nuove Leggi Civili Commentate, Milano, v. 42, n. 5, 2019, p. 1053-1055.

146

para uma ação inibitória.(495) Há ainda a crítica à exclusão do profissional liberal, que

presta serviços não como empresário, mas nos moldes da legislação civil italiana

(art. 3, alínea c, do Código Civil), pois a nova lei pretendeu a generalidade para

a proteção dos interesses homogêneos lesados.(496) Nesse ponto, há divergência

doutrinária. Consolo entende que a nova lei não excluiu a aplicação dos profissionais

liberais.(497)

As associações passaram a ter de inscrever-se no cadastro nacional do Minis-

tério da Justiça, o que não acontecia antes. O art. 140 do Código do Consumidor

excluía a legitimação individual para essa tutela inibitória coletiva e deixava para o

magistrado analisar a legitimação da associação. Houve uma previsão híbrida de

tutela coletiva com legitimados individuais, além dos coletivos. A crítica à novidade

legislativa deve-se à ausência de controle, administrativo e judicial, da representa-

tividade e da adequação desse indivíduo ou grupo de indivíduos para gestar um

processo coletivo.(498)

A ação será gravada no sítio eletrônico do Ministério da Justiça para que haja

publicidade para toda a comunidade. Essa publicidade também ajuda a prevenir

a litispendência. Se houver uma decisão de inadmissibilidade pelo Ministério da

Justiça e se houver outra ação para ser ajuizada, é importante anexar a decisão de

inadmissibilidade da primeira ação para que a autoridade administrativa já saiba

que a primeira foi extinta por ausência de pressuposto processual.(499) Observe-se

que a fase da admissibilidade está contida não no procedimento judicial, mas no

administrativo. Se houver mais de uma ação coletiva proposta com os mesmos

pedidos, elas serão reunidas(500), para que o objeto da demanda seja o mais amplo

possível, englobando todos os pedidos.

Diferentemente do modelo brasileiro, que tem a competência fixada para um

juiz de primeiro grau, as ações coletivas italianas são da competência de uma seção

especializada em matéria de empresa do Tribunal situado na sede da empresa ré.

Essa disposição trará um conflito com a outra, que prevê a competência do lugar

em que a obrigação contratual ou extracontratual deveria ser cumprida (art. 20 do

CPC). Assim, haverá o julgamento colegiado, que também impõe a derrogação da

(495) BASILICO, Giorgetta. L’inibitoria collettiva. Rivista Giusto Processo Civile, Napoli, v. 3., jul./set.

2019, p. 125-127.

(496) AMADEI, Davide. Nuova azione di classe e procedimenti collettivi nel Codice do Procedura

Civile (l 12 aprile 2019, n. 31). Le Nuove Leggi Civili Commentate, Milano, v. 42, n. 5, 2019, p. 1054.

(497) CONSOLO, Claudio. L’azione di classe, trifasica, infine inserita nel C.P.C. Rivista di diritto

processuale, Milano, v. 2, 2020, p. 724.

(498) AMADEI, Davide. La nuova azione inibitoria collettiva. In: SASSANI, Bruno (a cura di). Class

action: commento sistemático alla legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore, 2019. p. 230-232.

(499) AMADEI, Davide. Nuova azione di classe e procedimenti collettivi nel Codice do Procedura Civile

(l 12 aprile 2019, n. 31). Le Nuove Leggi Civili Commentate, Milano, v. 42, n. 5, 2019, p. 1057-1058.

(500) CONSOLO, Claudio. L’azione di classe, trifasica, infine inserita nel C.P.C. Rivista di diritto

processuale, Milano, v. 2, 2020, p. 737-739.

147

previsão de julgamento monocrático contida no art. 720-bis e seguintes do CPC.(501)

Há crítica à escolha do rito sumário para o procedimento; em contrapartida, o fato

de a competência ser absoluta quanto ao lugar e à matéria, ou seja, inderrogável,

é elogiado.(502)

O art. 840-sexiesdecies do CPC, no penúltimo parágrafo, determina a

separação entre a ação coletiva ressarcitória (azione di classe) e a ação coletiva

inibitória. Prescreve ainda que, se a ação coletiva ressarcitória contiver pedido liminar

de inibição do ato, essa tutela inibitória deverá ser separada para prosseguir como

uma ação independente da azione di classe. Essa é uma exceção à continência e à

conexão de ações no prazo de 60 dias da publicidade do ajuizamento.(503)

Iniciada a fase da decisão de mérito, haverá a citação do réu, a colheita de

provas e a prolação da sentença (art. 840-quinquies do CPC(504)). Após a decisão

de admissibilidade da ação, haverá um prazo de 60 a 150 dias para a adesão dos

indivíduos com direitos homogêneos. O juiz pode nomear um perito (consultor

técnico) para analisar o caso com honorários adiantados às expensas da parte que

resiste ao cumprimento da obrigação.(505)

Para fins de apuração da responsabilidade do réu, o tribunal pode usar da-

dos estatísticos e presunções, que são provas atípicas que aparecem em previsões

genéricas e sem maiores explicações na nova legislação.(506) Mediante solicitação

motivada do autor, o juiz pode determinar que o réu produza provas relevantes

que estejam dentro de sua disponibilidade. O tribunal também poderá determi-

nar a exibição de provas, observando também o custo dessa exibição, avaliando

se a exibição poderá afetar informações de terceiros. A sentença deve fixar os

parâmetros do direito tratado e os elementos necessários para que os titulares

comprovem estar na condição de credores. Quem adere nessa fase (aderente

precoce) deve apresentar petição nos termos da lei, depositada eletronicamente.

Embora o processo seja eletrônico desde a primeira fase, não há previsão de pu-

blicidade da defesa. A publicidade da petição inicial e das decisões justifica-se pela

maior acessibilidade e pela viabilização do sistema opt in previsto na norma.(507)

(501) DE SANTIS, Angelo Danilo. Il procedimento. In: SASSANI, Bruno (a cura di). Class action:

commento sistemático alla legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore, 2019, p. 71-75.

(502) CONSOLO, Claudio. L’azione di classe, trifasica, infine inserita nel C.P.C. Rivista di diritto

processuale, Milano, v. 2, 2020, p. 725-726.

(503) BASILICO, Giorgetta. L’inibitoria collettiva. Rivista Giusto Processo Civile, Napoli, v. 3, jul./set.

2019, p. 135.

(504) ITÁLIA. Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana: Codice di Procedura Civile. Disponível em:

. Acesso em: 17 maio 2021.

(505) FRATINI, Riccardo. L’adezione. In: SASSANI, Bruno (a cura di). Class action: commento

sistemático alla legge legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore, 2019. p. 133.

(506) BASILICO, Giorgetta. L’inibitoria collettiva. Rivista Giusto Processo Civile, Napoli, v. 3, jul./set.

2019, p. 135.

(507) CONSOLO, Claudio. L’azione di classe, trifasica, infine inserita nel C.P.C. Rivista di diritto

processuale, Milano, v. 2, 2020, p. 725-730.

148

A adesão inicial, dentro do procedimento administrativo no Ministério da

Justiça, tem o efeito de interromper o prazo prescricional para o aderente. Nesse

momento, o réu não pode impugnar seu ingresso porque o aderente ainda não é

parte processual. Os aderentes do primeiro momento apenas poderão participar

efetivamente do processo, resguardando seu direito de ressarcimento, após a

prolação da sentença de procedência.(508) Esse aderente inicial transformar-se-á

em parte quando for aberto o prazo que inaugura o procedimento de adesão

propriamente dito na terceira fase procedimental.

Uma vez que o aderente ingresse na demanda, haverá interrupção instantânea

do prazo prescricional, que retroage à data da notificação (citação) do réu ou da

apresentação da demanda, conforme o penúltimo parágrafo do art. 840-septies

do CPC, porque essa adesão equivale a um procedimento judicial. É importante

lembrar que essa fase ainda é administrativa.(509) Se a ação coletiva for rejeitada, o

segundo momento ou a janela de acessos não ocorrerá. A oportunidade para que

o indivíduo interrompa, sem receio, a prescrição está nesse primeiro momento de

adesão.(510) A interrupção do prazo prescricional para o aderente evita de fato a

multiplicidade de ações dentro do sistema de acesso coletivo à Justiça.

O regramento anterior, art. 140-bis do Código do Consumo, alterado

em 2008, previa a alegação da prescrição na fase de conhecimento, porque,

diferentemente do que ocorre no Brasil, essa primeira adesão permite aos indivíduos

uma participação mais efetiva no contraditório, impedindo-os de esquivar-se das

consequências da decisão proferida; por isso, as exceções pessoais podem ser

opostas nas ações coletivas italianas.(511)

Com a regra atual, após a sentença de procedência, haverá a fase da adesão

propriamente dita por meio do sítio eletrônico do Tribunal sem a necessidade de

advogado. Não haverá vantagens para quem aderiu antes; se a sentença for de

rejeição da demanda, ela não tem efeitos ultra partes, nem mesmo a respeito de

questões comuns.(512) As adesões deverão ser concluídas, em caso de sentença

positiva, no prazo de 60 a 150 dias.(513) Há previsão de escolha de um representante

(508) FRATINI, L’adezione. In: SASSANI, Bruno (a cura di). Class action: commento sistemático alla

legge legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore, 2019. p. 143-145.

(509) No art. 870-septies do CPC italiano, encontra-se a determinação expressa para que essa

adesão seja acolhida como procedimento judicial, com os mesmos efeitos: “La domanda di adesione

produce gli effetti della domanda giudiziale e può essere presentata anche senza il ministero di un

difensore” (ITÁLIA. Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana: Codice di Procedura Civile. Disponível

em: . Acesso em: 17

maio 2021).

(510) CONSOLO, op. cit., p. 717.

(511) ARENHART, Sérgio Cruz; OSNA, Gustavo. Curso de processo civil coletivo. 2. tir. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2019. p. 179.

(512) DE SANTIS, Angelo Danilo. Il procedimento. In: SASSANI, Bruno (a cura di). Class action:

commento sistemático alla legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore, 2019. p. 119.

(513) CONSOLO, Claudio. L’azione di classe, trifasica, infine inserita nel C.P.C. Rivista di diritto

processuale, Milano, v. 2, 2020, p. 733-735.

149

da classe para apresentar um projeto de liquidação. Esse representante funciona

como um oficial público. O representante comum será compensado com um valor

não superior a 10% do importe arrecadado (art. 840-novies do CPC).(514) O juiz

delegado pode revogar essa representação a qualquer tempo, após a oitiva do

representante comum. Pode também determinar que a soma que será paga a

cada membro aderente seja reservada em parte para um fundo de despesas. O

não pagamento desses valores torna a adesão ineficaz (art. 840-sexies do CPC(515)).

Em síntese, o projeto será apresentado a um juiz delegado com o planejamento

da divisão entre os aderentes do valor fixado na condenação (art. 840-duodecies

do CPC). Caso não haja o pagamento espontâneo, far-se-á a execução forçada

(art. 840-terdecies do CPC). Se o aderente não concordar com esse projeto de

crédito, poderá desistir da adesão, propondo sua ação individual.(516) Trata-se de

um procedimento concursal indicado pela legislação, como um processo executivo

especial, mas limitado apenas ao aderente e não a todos os credores do polo

passivo, como ocorreria em procedimentos falimentares. Mas o que está definido

como execução coletiva não passa de execução individual, porque é realizada pelo

representante dos aderentes.(517)

Antes da execução forçada, está expressamente prevista na lei a possibilidade

de acordo (art. 840-sexies do CPC). A conciliação após a sentença procedente é

criticada por parte da doutrina que a entende como uma sanção premial. Não seria

uma conciliação propriamente dita. Questiona-se o critério que o juiz adota para

poder controlar os requisitos para essa homologação. O aderente não tem acesso

efetivo à transação porque ela é realizada entre o representante dos aderentes e

o réu, prejudicando o indivíduo e seu direito subjetivo. “Resulta um può bizzaro”

porque um título executivo não poderia ser criado sem a assinatura da parte

contrária. Também é alvo de crítica o fato de a lei não prever uma solução para a

necessidade de controle de eventual conflito de interesse entre o representante da

classe e o indivíduo quanto à vontade de conciliar.(518)

A despeito dessa crítica, a conciliação é uma importante forma de solução

de conflitos. O argumento contrário pode ser ultrapassado pela escolha voluntária

(514) COSSIGNANI, Fabio. Adempimento spontaneo ed esecuzione collettiva. In: SASSANI, Bruno

(a cura di). Class action: commento sistemático alla legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore,

2019. p. 192.

(515) ITÁLIA. Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana: Codice di Procedura Civile. Disponível em:

. Acesso em: 17 maio

2021.

(516) CONSOLO, op. cit., p. 733-742.

(517) COSSIGNANI, op. cit., p. 180-181.

(518) GIUSSANI, Andrea. Interventi orale. La nuova tutela collettiva: azioni di classe e inibitorie.

Convegno. Roma, 5 Iuglio 2019, 10:04. Durata: 6 ore 16 min. A cura di Pantheon e Delfina Steri.

Organizzatori: Federconsumatori. Disponível em:

nuova-tutela-collettiva-azioni-di-classe-e-inibitorie?i=4010783>. Acesso em: 12 set. 2020.

150

do representante pelos aderentes, por realização de assembleia para apresentação

das propostas e efetiva votação entre os aderentes. Ademais, o procedimento de

liquidação é acompanhado e fiscalizado pelo juiz delegado, um juiz de primeiro

grau. Remo Caponi entende que o acordo realizado entre o ente coletivo e o réu

não prejudica o aderente que expressamente não o ratificar ou expressamente

não permitir os termos do acordo.(519)

Retornando à ação coletiva inibitória, segundo tipo de class action no orde-

namento italiano, há a superação do sistema anterior, que legitimava apenas as

associações e organizações. O sistema atual legitima o indivíduo ou um ente com

procuração específica, que age por si, pelo seu próprio direito, mas obtém uma

tutela geral. O legislador criou um sistema híbrido, porque um indivíduo, sozinho

e sem procuração da classe pode pretender uma tutela que será aproveitada por

toda a classe. Houve inspiração na Rule 23 do sistema processual estadunidense,

mas também no sistema alemão da Verbandsklage.(520)

Há também uma tendência de fortalecimento do conteúdo inibitório no

parágrafo sexto do art. 840-sexiesdecies do CPC italiano, por meio de uma medida

coercitiva geral (à semelhança do art. 614-bis, introduzido no CPC pela Lei n.

69/2009). O juiz, ao proferir uma sentença de cumprimento de uma obrigação,

que não seja o pagamento de quantias, pode condenar o obrigado a pagar um

valor, em razão do descumprimento de sua ordem ou do atraso no cumprimento da

obrigação principal. Trata-se de uma sentença acessória, que tende a desestimular

o não cumprimento da obrigação ou o atraso no cumprimento do que foi

determinado e está no requerimento da parte.(521) Aparentemente assemelha-se às

astreintes brasileiras, que são medidas coercitivas para reforçar o cumprimento das

obrigações de fazer ou não fazer, determinadas pelo juízo, mas que atualmente

podem ser aplicadas de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte (art. 537 do

CPC brasileiro).

3.2.2.2. França

O direito francês tem uma tradição coletiva sindical forte de defesa coletiva

dos trabalhadores(522), mas não de ações coletivas nos moldes das class actions

(519) CAPONI, Remo. Tra class action e conciliazione. Istituzioni del Federalismo: Rivista di Studi

Giuridici d Politici, Bologna (Emilia-Romagna), a. XXIX, n. 6, nov./dez. 2008, p. 811.

(520) AMADEI, Davide. La nuova azione inibitória collettiva. In: SASSANI, Bruno (a cura di). Class

action: commento sistemático alla legge 12 aprile 2019, n. 31. Pisa: Pacini Editore, 2019. p. 229-230.

(521) BASILICO, Giorgetta. L’inibitoria collettiva. Rivista Giusto Processo Civile, Napoli, v. 3, jul./set.

2019, p. 140.

(522) Cf. COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Sindicalismo no Brasil e na França. Estudo de caso

brasileiro na representatividade nas negociações coletivas: o que nos aproxima e nos afasta do

sistema francês. In: MALLET, Estêvão; SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O direito do trabalho em

151

norte-americanas,(523) ou mesmo de ações de dissídio coletivo trabalhista como

o modelo brasileiro — nesse caso, os conflitos tendem a resolver-se por meio

de conciliação, e as normas coletivas não aderem ao contrato de trabalho, são

temporárias, respeitando-se o tempo de vigência inserido na norma.(524)

A tutela coletiva francesa tem origem na área sindical: a Lei n. 21, de 24 de

março de 1884, legitimou os sindicatos para que defendessem os direitos coletivos

dos trabalhadores. Em termos de atuação judicial, a Corte de Cassação francesa

reconheceu o direito de demanda dos sindicatos para a defesa dos interesses

coletivos da profissão em 1913, o que passou normativamente para a lei trabalhista

em 12 de março de 1920, art. 5º. Em 1923, a mesma Corte negou legitimação

para as associações civis. Essa situação modificou-se apenas nas décadas de 70 e

80 do século XX.(525)

Em 1º de julho de 1972, foi promulgada a Lei n. 542, que permitiu às asso-

ciações registradas há cinco anos a defesa judicial contra práticas racistas, desde

que esse tema estivesse estatutariamente previsto como um de seus objetivos. No

ano seguinte, foi aprovada a Lei n. 73-1193 (Loi Royer), que previa a tutela coleti-

va contra os prejuízos coletivos causados aos consumidores pelas associações de

defesa desse direito. Em 1980, o legislador estabeleceu a chamada action civile

(art. 2º do Code de Procédure Pénale), como uma ação civil de reparação de danos

para todas as pessoas lesadas em razão de um delito penal, permitindo posterior-

mente que as associações pleiteassem a indenização por danos materiais em nome

dos lesados.(526)

Em 1988, foi introduzida a ação coletiva para permitir às associações dos

consumidores a legitimação de agir contra as cláusulas contratuais abusivas. Com

a recepção interna da Diretiva n. 98/27/CE, houve a ampliação da legitimação

de agir para qualquer violação contratual. Em 1992, o legislador previu uma

ação de representação conjunta quando muitos consumidores identificados

sofressem prejuízo, desde que a associação individualizasse os consumidores

atingidos pelo ilícito.(527)

evolução no Brasil e na França: aspectos atuais do direito material, processual e coletivo. São Paulo:

OAB ESA, 2020. p. 3-19. E-book.

(523) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 161.

(524) LOBATO, Márcia Regina. Dissídio coletivo. São Paulo: LTr, 2014. p. 130-131.

(525) MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução coletiva de

conflitos no direito comparado e nacional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. Parte II: As

ações coletivas no direito comparado. 9. FRANÇA. E-book.

(526) MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 152.

(527) GIUGGIOLI, Pier Filippo. L’azione di classe: un nuovo procedimento collettivo. Milano: Wolters

Kluwer Italia, CEDAM, 2019. p. 21.

152

O Código do Consumidor, introduzido pela Lei n. 344, de 17 de março de

2004, ampliou a disciplina, com previsão de procedimentos para a reparação

de danos, de regras de liquidação e de execução, além da previsão expressa da

mediação (arts. L.423-1 a L.423-26). A legislação civil sobre ações coletivas foi

limitada, em um primeiro momento, ao direito bancário, imobiliário e à telefonia

móvel, sendo estendida pela Lei Elan para o aluguel de bens imóveis. A Lei n. 41,

de 26 de janeiro de 2016, acrescentou a tutela coletiva do direito à saúde.

No mesmo ano, o governo ampliou essa tutela para discriminações quanto ao

trabalho, o meio ambiente e a proteção de dados pessoais, pela Lei n. 1.547, de

18 novembro de 2016 (modernização da Justiça no século XXI).(528) Essa lei, por

meio do art. 83, alterou o Código do Trabalho para prever a ação de grupo por

discriminação nos artigos L.1134-6 a L.1134-10.

É interessante observar que os anteprojetos para a Lei de 2016 eram polêmicos.

Um foi apresentado perante o Senado e o outro, na Câmara, cada qual inspirado

em um país diferente: EUA (Rule 23) e Canadá (legislação de Québec sobre ações

coletivas). Havia uma forte resistência francesa a esses modelos. A jurisprudência,

salvo quanto aos sindicatos, era restritiva para a atuação das associações.(529)

Havia regras diferentes para a legitimação das associações, algumas vezes

era exigida autorização para o litígio, outras não — diferentemente dos sindicatos,

que têm o poder de agir independentemente de autorização. Essa distinção é

decorrente do Código de Defesa do Consumidor, ratificada pela jurisprudência.

A justificativa é que as associações defendem grandes causas com interesses

gerais, que aparentemente estariam a cargo da defesa do Ministério Público, com

exclusividade. Nesse caso, a divisão realizada foi no sentido de o Ministério Público

defender o que tem afetação de interesse coletivo do Estado e as associações, os

interesses da sociedade civil. Essa foi uma fórmula emprestada do direito de agir

dos sindicatos.(530)

As regras processuais para ajuizamento e procedimento das ações coletivas

são as mesmas previstas no Código de Processo Civil francês, conforme o

disposto no art. 61 da Lei n. 1.547/2016. A legislação francesa, no art. 62 da

lei de modernização judicial, fixou um conceito aberto de direito coletivo ao

mencionar que a tutela ressarcitória ou inibitória é destinada a tutelar várias

pessoas colocadas em situação semelhante que sofrem danos causados por um

(528) ZAROIL, Sofian. L’action de groupe à l’épreuve du droit français. Dumas: MEM-UNIV-NIMES

Droit. 2019. p. 6. Disponível em: . Acesso em: 20

nov. 2020.

(529) THIBAU, Tereza Cristina Sorice Baracho; GOUVEA, Alex Lamy de. A tutela coletiva na França.

Âmbito Jurídico, 1º de novembro de 2012. Disponível em:

direito-constitucional/a-tutela-coletiva-na-franca/#_ftn17>. Acesso em: 17 maio 2021.

(530) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 161-162.

153

mesmo responsável, com descumprimento obrigacional ou contratual de mesma

natureza.(531) Diferentemente do direito italiano, os franceses unem as tutelas em

uma mesma ação judicial à semelhança do sistema brasileiro.

A Lei n. 1.547/2016 seguiu a tradição francesa, que prevê os cinco anos de

existência das associações, que incluam em seu objeto a defesa dos direitos que

foram lesados (art. 62), o que não acontece com os sindicatos, que têm regras

próprias de legitimação, fundamentadas na escolha democrática e no critério

da antiguidade — critérios modificados recentemente pela Lei n. 789, de 20 de

agosto de 2008(532).

Em apertada síntese, as regras vigentes para a representatividade sindical

estão contidas no Código do Trabalho, art. L.2141-2 e seguintes. O primeiro

critério diz respeito à antiguidade: o sindicato deve ter existência mínima de dois

anos, tanto na sua categoria como no local de atuação. Esse tempo é fixado a

partir da data do depósito legal dos estatutos sindicais (L.2121-1 do Código do

Trabalho). O segundo, mais complexo, é aferido pelas eleições democráticas. É

o chamado critério da audience. O número de membros é medido a partir das

eleições anteriores. O sindicato deve ter obtido cumulativamente 10% dos votos

válidos dos trabalhadores sindicalizados na empresa em 1º turno, 8% dos votos

expressos no âmbito de sucursais, 8% dos votos das eleições anteriores e 8%

da soma da votação nacional e interprofissional extraída do 1º turno dos votos

dos eleitos nos Comitês Sociais e Econômicos, independentemente do número de

eleitores (art. L.2122-10-1) ou dos votos expressos nas empresas com menos de

11 empregados (maioria na França) (art. L. 2122-10-1). Caso os sindicatos sejam

compostos por trabalhadores da agricultura, esses votos serão contados a partir

dos representantes da agricultura nas Câmaras Departamentais (art. L.2122-6), em

que o público é medido a cada quatro anos.(533)

Ainda conforme o segundo critério, é aferida a influência exercida na

atividade de representação e a experiência com a categoria, bem como seus

problemas e seus êxitos, ou não, nas negociações coletivas, além do número

efetivo de membros inscritos no sindicato, do número de contribuições recebidas,

da transparência quanto às contribuições e aos gastos realizados pelo sindicato.

Esses requisitos não excluem outros a serem avaliados pelos juízes para atestar a

representatividade.(534)

(531) LÉGIFRANCE. Loi n. 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe

siècle. Disponível em: www.legifrance.gouv.fr. Acesso em: 24 jul. 2021.

(532) NICOD, Cécile. La réforme du droit de la négociation collective par la loi du 20 août 2008.

Le Droit Ouvrier, [s.l.], maio 2009, p. 219. Disponível em:

pdf/200905_doctrine_nicod.pdf>. Acesso em: 5 nov. 2019.

(533) SARCEDO, Cristiane Lapa Wanderlei. Representatividade sindical e negociação coletiva:

diretrizes da OIT, experiências no modelo francês e norte-americano e contribuições ao sistema

brasileiro. São Paulo: LTr, 2011. p. 97-117.

(534) TUSSEAU, Guillaume. À propos de la représentativité syndicale. Revue du droit public et

de la science politique en France et à l’étranger, [s.l.], p. 1-36, 2005. Disponível em:

sciencespo.archives-ouvertes.fr/hal-01020642/document>. Acesso em 26 jul. 2021.

154

O relatório das ações coletivas e dos procedimentos na Ibero-América faz

referência à legitimação de uma pessoa física para agir coletivamente em processos

de insolvência, com fundamento no art. L622-20 do Código Comercial francês.(535)

Há previsão expressa de legitimidade sindical para ajuizar essas ações contra

atos discriminatórios envolvendo trabalhadores diretamente na Justiça Civil, antes

da Lei n. 1.547/2016. O objeto da tutela — a discriminação direta ou indireta

contra candidatos a emprego, estágio ou tempo de formação dentro da empresa

— foi inserido no art. L.1134-7 do Código do Trabalho. O procedimento judicial é o

mesmo das ações referentes ao meio ambiente ou aos dados (Lei n. 1.547/2016).

Como requisito para o ajuizamento, foi fixada a tentativa de solução por meio

de uma notificação prévia, emitida pelo legitimado coletivo, com quatro meses

de antecedência, para a pessoa física ou jurídica causadora do dano, no caso da

discriminação, para que cesse o ato. Esse requisito não exclui a atuação judicial de

ofício, ao longo do processo judicial (art. 64 da Lei n. 1.547/2016).

O art. 65 da mesma lei prevê, após a constatação da violação apresentada

pela parte autora, uma decisão judicial para fazer cessar o ato praticado pelo réu

em prazo previamente fixado pelo juiz, com a aplicação de multa, revertida em

favor da Fazenda Pública. Após notificado, o réu deverá tomar todas as medidas

necessárias para cessar o efeito da infração, inclusive com a ajuda de um terceiro

judicialmente designado. Quando a ação envolver pedido de indenização pelos

prejuízos causados, o juiz determinará a responsabilidade do réu, o grupo de

pessoas lesadas, os critérios de adesão a esse grupo e os danos a serem reparados,

mas também o prazo para essa adesão (art. 66 da Lei n. 1.547/2016).

Os arts. 68 e 73 da Lei n. 1.547/2016 preveem a conciliação entre as partes

(réu e legitimado coletivo) sobre o valor da indenização. A homologação é faculta-

tiva, pode ser total ou parcial. O juiz deixará de homologar o acordo se entender

que as pessoas não serão reparadas de modo satisfatório. Se não houver acordo,

inicia-se a liquidação e a execução coletivas, com base nos critérios fixados na de-

cisão judicial.

É importante destacar que a lei francesa impõe ao réu a obrigação de realizar

a publicidade necessária para encontrar as pessoas por ele lesadas, após o trânsito

em julgado da decisão (art. 67 da Lei n. 1.547/2016). Essa obrigação é diferente do

edital determinado pela lei brasileira da ação civil pública. No Brasil, essa publicidade

é realizada por meio de um edital, sem previsão legal de responsabilização do réu,

para que as pessoas sejam encontradas, o que também ocorre na Itália. A lei

francesa ainda prevê expressamente, no art. 77 da Lei n. 1.547/2016, a suspensão

das ações individuais até o trânsito em julgado da decisão, ou seja, até que a

(535) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 164.

155

decisão não comporte mais recursos, quando o prazo volta a correr por período

não inferior a seis meses.(536)

A ação coletiva por discriminação, ajuizada pelos sindicatos, não é pro-

priamente uma class action nos moldes pensados pelos EUA, trata-se de uma

importante ação para conter a discriminação ilícita e sistêmica.(537) A importância

de seu estudo advém do fato de ser um instrumento de tutela coletiva aplicado à

área trabalhista e ligado à reparação de danos ou à cessação de atos, englobando

diversas pessoas, mas não propriamente concernente ao direito de greve ou à

negociação coletiva.

A primeira ação coletiva envolvendo a discriminação de trabalhadores foi

julgada no início de 2020 (TJ Paris, 15 dez. 2020, arrêt n. 18/04058). O cerne

do debate sobre a aplicação da Lei de 2016 foi a ciência inequívoca do ato

discriminatório. Uma trabalhadora contratada em 1976 tornou-se representante

sindical em 1977. Em 1981, suspeitou de atraso em promoções devido ao seu

engajamento sindical, recorreu à Inspetoria do Trabalho, que emitiu laudo de

apoio à sua reclamação, e o empregador corrigiu a conduta. Essa foi a primeira

peculiaridade do caso. Em 2008, ela descobriu novas evidências de discriminação

em sua carreira. A primeira e a segunda instâncias entenderam que a pretensão

estava prescrita desde 2011, trinta anos após a evidência. O Tribunal de Apelação

considerou as novas evidências obtidas em 2008 e fixou o entendimento de que a

Lei n. 1.547/2016 não poderia retroagir para punir fatos passados.(538)

Essa interpretação restritiva para as ações coletivas foi duramente criticada.

O processo passou por uma fase de notificação para a cessação do ato, mas o

empregador nada fez. Essa fase preliminar, prevista no artigo L. 1134-9 do Código

do Trabalho, é equivalente à fase de conciliação do art. 750-1 do Código de Pro-

cesso Civil. A partir dessa fase preliminar, os deveres de lealdade e de informação

já estão presentes. A segunda fase, de instrução probatória (art. 780 e seguintes

do Código de Processo Civil), não se limita à argumentação e à produção de prova

(536) “Article 77 L’action de groupe suspend la prescription des actions individuelles en réparation

des préjudices résultant des manquements constatés par le juge ou des faits retenus dans l’accord

homologué en application de l’article 76. Le délai de prescription recommence à courir, pour une

durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle le jugement n’est plus

susceptible de recours ordinaire ou de pourvoi en cassation ou à compter de la date de l’homologation

de l’accord.” (LÉGIFRANCE. Loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice

du XXIe siècle. Disponível em: . Acesso em: 24 jul. 2021).

(537) BUGADA, Alexis. L’action de groupe contre les discriminations au travail : une menace judiciaire

au service du dialogue social ? Chroniques du Travail, Provence-Alpes-Côte d’Azur, Institut régional

du travail, p. 191-203, 2018. L’égalité dans l’entreprise. Disponível em:

ouvertes.fr/hal-02019989>. Acesso em : 10 jan. 2020.

(538) PEYRONNET, Marie. L’action de groupe “discrimination” a déjà atteint ses limites. Dalloz:

Actualité le quotidien du travail, 11 jan. 2021. Disponível em :

flash/l-action-de-groupe-discrimination-deja-atteint-ses-limites#.YP6OXaFv_cc>. Acesso em: 26 jul.

2021.

156

pelas partes, o juiz pode solicitar dados estatísticos e outros documentos (art. 10

do CPC). Poderá haver duas audiências para que o contraditório das partes seja

respeitado. O ônus da prova não é interpretado apenas como do empregado, há

apenas o ônus de apresentação da prova inicial. Para o caso coletivo não há a

exigência da prova individual da discriminação, mas de um conjunto de evidências.

O compromisso com as ações de grupo não impede o ajuizamento de ações indi-

viduais no Conseil de Prud’hommes. É o que ocorre com as ações indenizatórias

individuais quando os danos não são reparados pelo tribunal (ou há um acordo em

contrapartida). Esse é o significado do art. 79 da Lei n. 1.547/2016(539), não sendo

obstáculo ao exercício da ação individual, além do dano reparado como parte da

ação de grupo, fato mencionado na decisão do Tribunal de Paris.(540)

O recurso chegou à Câmara Social da Corte de Cassação, que reformou a

decisão (TJ Paris, 15 dez. 2020, arrêt n. 18/04058) e considerou que os atos discri-

minatórios não cessaram seus efeitos, afastando a tese da “descoberta” da prova

da discriminação como marco da contagem do prazo prescricional. Para que a lei

aplicada no tempo não retroagisse a fatos anteriores a 2016, fixou-se o entendi-

mento de que a omissão na correção de um fato discriminatório é equivalente a

uma discriminação e perpetua-se no tempo. Essa discriminação equivale a uma

ofensa contínua. Uma segunda tese debatida foi a de que o prazo inicial deve ser

contado do fim do contrato de trabalho, porque, enquanto persistir a relação de

subordinação, o trabalhador, como vítima, não se encontra em condições de bri-

gar com o seu empregador por motivo de discriminação (Soc. 31 mars 2021, F-P,

arrêt n. 19-22.557).(541)

Os debates envolvendo prescrição e ações coletivas estão presentes na

primeira ação coletiva trabalhista julgada na França, demonstrando a dificuldade

do tema e a especial atenção que ele merece.

3.2.2.3. Alemanha

Com base no relatório geral realizado em países de civil law, a Alemanha foi

classificada como um dos países que possui leis setoriais sobre processo coletivo,

(539) “Article 76. Tout accord négocié au nom du groupe est soumis à l’homologation du juge, qui

vérifie s’il est conforme aux intérêts de ceux auxquels il a vocation à s’appliquer et lui donne force

exécutoire. Cet accord précise les mesures de publicité nécessaires pour informer de son existence

les personnes susceptibles d’être indemnisées sur son fondement, ainsi que les délais et modalités

pour en bénéficier.” (LÉGIFRANCE. Loi n. 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la

justice du XXIe siècle. Disponível em: . Acesso em: 24 jul. 2021).

(540) GUIOMARD, Frédéric. L’action de groupe-discrimination en quête de sens: À propos du

jugement du tribunal judiciaire de Paris, 15 décembre 2020, FTM-CGT c/ SA Safran Aircraft Engines. Le

Droit Ouvrier, [s.l.], n. 847, jun. 2021, p. 326-328. Disponível em:

pdf/202106_doctrine_guiomard.pdf>. Acesso em: 26 jul. 2021.

(541) PEYRONNET, Marie. Absence de prescription des discriminations continuant à produire leurs

effets. Dalloz : Actualité le quotidien du travail, 28 avr. 2021. Disponível em :

actualite.fr/flash/l-action-de-groupe-discrimination-deja-atteint-ses-limites#.YP6OXaFv_cc>. Acesso em:

26 jul. 2021.

157

porém na área da tutela do consumidor.(542) Esse país não tem dispositivos consti-

tucionais (Grundgesetz (GG)) para tutelar demandas de grupo ou representativas,

em termos de direitos civis.(543) Como o relatório não considerou a área traba-

lhista, é importante mencionar que há uma Lei Orgânica da Justiça do Trabalho

(Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG)) desde a década de 50 (3 de setembro de 1953)

assegurando a participação de sindicatos (Gewerkschaften), associações de em-

pregadores e uniões de trabalhadores nos processos judiciais trabalhistas desde

que autorizados em negociação coletiva.(544) É interessante notar que a doutrina

italiana refere-se à primeira ação coletiva tedesca como a inserida no art. 13 sobre

cláusula abusiva, contido na lei contra a concorrência desleal (Gesetz Bekiimpfung-

desunlauteren Wettbewerbs (UWG)), porém limitada à tutela inibitória.(545)

O sistema jurídico alemão atribuiu autonomia a cada unidade da federação

para a criação de órgãos especializados em solucionar os conflitos coletivos

trabalhistas por meio de negociação coletiva. Há na lei de organização empresarial

um dispositivo legal que faculta a formação de comissões permanentes de

conciliação, estendendo-se aos conselhos de empresas, dispensando a interferência

estatal. Aos tribunais do trabalho, é atribuída a competência de julgar os conflitos

individuais entre empregados e empregadores. O conteúdo das normas coletivas

não tem prazo de vigência, sendo substituído apenas quando outra norma coletiva

é pactuada.(546)

(542) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 139.

(543) KOCH, Harald. Procedimientos colectivos y representativos en el procedimiento civil alemán.

In: GIDI, Antonio; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.). Procesos colectivos: la tutela de los

derechos difusos, colectivos e individuales en una perspectiva comparada. 2. ed. México: Editorial

Porrúa, 2004. p. 236.

(544) “§ 10 Parteifähig im arbeitsgerichtlichen Verfahren sind auch Gewerkschaften und Vereinigungen

von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände; in den Fällen des § 2a Abs. 1 Nr. 1

bis 3f sind auch die nach dem Betriebsverfassungsgesetz, dem Sprecherausschussgesetz, dem

Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz, dem

§ 222 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, dem § 51 des Berufsbildungsgesetzes und den zu diesen

Gesetzen ergangenen Rechtsverordnungen sowie die nach dem Gesetz über Europäische Betriebsräte,

dem SE-Beteiligungsgesetz, dem SCE-Beteiligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung

der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Personen und Stellen

Beteiligte. Parteifähig im arbeitsgerichtlichen Verfahren sind in den Fällen des § 2a Abs. 1 Nr. 4 auch

die beteiligten Vereinigungen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern sowie die oberste Arbeitsbehörde

des Bundes oder derjenigen Länder, auf deren Bereich sich die Tätigkeit der Vereinigung erstreckt.

Parteifähig im arbeitsgerichtlichen Verfahren sind in den Fällen des § 2a Absatz 1 Nummer 5 auch die

oberste Arbeitsbehörde des Bundes oder die oberste Arbeitsbehörde eines Landes, soweit ihr nach § 5

Absatz 6 des Tarifvertragsgesetzes Rechte übertragen sind.” (BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND

FÜR VERBRAUCHERSCHUTZ. Arbeitsgerichtsgesetz. Disponível em:

de/arbgg/BJNR012670953.html>. Acesso em: 3 jul. 2021).

(545) GIUGGIOLI, Pier Filippo. L’azione di classe: un nuovo procedimento collettivo. Milano: Wolters

Kluwer Italia, CEDAM, 2019. p. 18.

(546) LOBATO, Márcia Regina. Dissídio coletivo. São Paulo: LTr, 2014. p. 125-126.

158

Os debates sobre processos coletivos na Alemanha remontam à década

de 70, conforme Ada Pellegrini. Em regra, os mecanismos utilizados para a class

action estadunidense são entendidos como contrários à política pública germânica.

Desde o chamado litígio do Holocausto da década de 90, há relutância contra o

estilo americano de litígios coletivos. No ano de 2000, houve uma ação coletiva

americana envolvendo litígios de trabalho escravo contra a WW II, que não foi

reconhecido pela Corte de Apelação de Stuttgart, na Alemanha. Ficou entendido

que a ação norte-americana não foi promovida por pessoas com interesses

completamente isentos ou duvidosos. Em julho de 2003, a Corte Constitucional

da Alemanha, por meio de uma medida cautelar, impediu o ajuizamento de

uma ação americana (visando o pagamento de 17 bilhões de dólares) contra a

Bertelsmann AG. A reivindicação foi baseada em supostas infrações de direitos

autorais cometidos pelo Napster Inc. A Corte Constitucional Alemã baseou-se no

art. 13 da Convenção de Haia para declarar que as autoridades alemãs não estão

autorizadas a analisar strike suits(547). Por fim, a Bertelsmann desistiu da ação,

e o Tribunal Constitucional não abordou a questão em processo principal.(548)

Esse caso exemplifica a relutância germânica em enfrentar o tema do processo

coletivo. Outro argumento de desestímulo é a prática de solução pelas agências

administrativas alemãs(549) dos conflitos de massa.

Mas há no ordenamento tedesco um tipo de processo para resolução de

casos repetitivos, a partir de um modelo chamado Musterverfahren, originado

no processo administrativo(550). Trata-se da escolha de um processo padrão para

demandas repetitivas. A ideia foi a solução aplicada ao caso Deutsche Telekom

AG, que envolveu duas mil e duzentas ações ajuizadas contra essa empresa, com

quatorze mil pessoas atingidas, entre 2001 e 2003. Afirma-se que atualmente

a Alemanha tem uma legislação pontual para as demandas coletivas.(551) Com

efeito, o legislador criou, em 2005, a Lei de Introdução do Procedimento-Modelo

para Investidores em Mercado de Capitais (Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-

Musterverfahren, abreviadamente conhecida como KapMuG).(552) Portanto, o tribunal

(547) Uma strike suit é uma ação intentada por uma pessoa ou um grupo que pretende obter uma

vantagem ou um acordo privado antes de acionar um tribunal.

(548) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 140-141.

(549) CÉSAR, João Batista Martins. A tutela coletiva dos direitos fundamentais dos trabalhadores.

São Paulo: LTr, 2013. p. 117.

(550) REZENDE, Caroline Gaudio. Musterverfahren como mecanismo de efetividade do acesso à

justiça e a sua convivência com a tutela coletiva. 2014. 202 f. Dissertação (Mestrado em Direito) —

Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2014. p. 31-32.

(551) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 140-141.

(552) CABRAL, Antonio do Passo. Il procedimento-modello (musterverfahren) tedesco e gli istrumenti

di risoluzione di processi ripetitivi. Revista de Processo Comparado, São Paulo, v. 1, p. 45-67, jan./

jun. 2015, p. 46.

159

escolheu um caso-modelo, julgou-o, e essa decisão foi aplicada, de modo adaptado

às peculiaridades, aos demais casos repetitivos sobre o assunto.

O Musterverfahren inspirou a reforma processual civil brasileira de 2016 para

o chamado incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR).(553) Além das

diferenças entre os institutos, fixou-se nesta tese a premissa de que essa técnica

de solução de demandas repetitivas não se classifica como processo coletivo

propriamente dito, mas como técnica de efetivação do processo (IRDR).

Sem aprofundar o tema, uma das diferenças entre o instituto tedesco e o

brasileiro é a vinculação da decisão. No procedimento alemão, o processo-modelo

é aplicado apenas aos casos ajuizados no momento da escolha, sem vinculação

a casos futuros, enquanto o IRDR tem força vinculante.(554) Outra diferença é a

escolha de um representante para os autores e de um representante para os

réus, se houver mais de um (Musterkläger e Musterbeklagte), com interlocução

direta com a corte(555), enquanto o IRDR estabelece apenas um caso-modelo, com

exclusão de matéria fática, para fixar uma tese jurídica a ser aplicada aos demais

processos repetitivos — arts. 976 a 987 do CPC, sem escolha de representantes

entre as partes.

A Alemanha é um país que inspira o ordenamento pátrio, especialmente

na forma de enxergar o instituto da prescrição. Quanto ao processo-modelo, o

Musterverfahren, pode-se afirmar que se aproxima da tutela coletiva na medida

em que, reprimindo as lesões, e com os processos individuais já ajuizados, para o

julgamento do caso-modelo, elege representante dos autores e dos réus, mas não

há propriamente a coletivização do objeto da demanda, nem uma coisa julgada

para casos futuros, restringindo-se a resolver com pragmatismo a multiplicação de

processos sobre o mesmo fato.

Outra legislação existente e mais adequada ao acesso coletivo à Justiça

é a Verbandsklagen ou ações associativas. Essas ações estão espalhadas em

diversas disposições legais, sendo importante mencionar a existência de ações

inibitórias na área do direito do consumidor (Gesetz über Unterlassungsklagen

(553) CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma

alternativa às ações coletivas. Revista de Processo, São Paulo, v. 32, n. 147, maio 2007, p. 131;

MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de soluções de conflitos coletivos no

direito comparado e nacional. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

p. 297-299.

(554) GONÇALVES, Gláucio Maciel; DUTRA, Victor Barbosa. Apontamentos sobre o novo incidente

de resolução de demandas repetitivas do Código de Processo Civil de 2015. RIL, Brasília, a. 52,

n. 208, out./dez. 2015, p. 196.

(555) LÜKE, Wolfgang. Der Musterentscheid nach dem neuen Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

— Entscheidungsmuster bei gleichgerichteten Interessen? Zeitschrift für Zivilprozess, Band 119,

Heft 2, jun. 2006, p. 138-139 apud CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo

(Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas. Revista de Processo, São Paulo, v. 32,

n. 147, maio 2007, p. 128.

160

bei Verbraucherrechts — und anderen Verstößen (UklaG)), previstas no § 4º da Lei

sobre Ações Inibitórias em Matéria de Direito do Consumidor e outras Infrações.

Mas a legitimação dessas ações é anterior ao Musterverfahren. Há legitimidade de

atuação de certas associações na Lei contra a Concorrência Desleal, de 1909 (§ 13).

Essa legitimação foi ampliada em 1965 e em 27 de junho de 2000, em razão das

diretivas da União Europeia. Em regra, a legitimação das associações alemãs está

prevista no § 8º do Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UGW), lei contra a

concorrência desleal, no § 13 e no § 22a da Gesetz zur Regelung der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen (lei que regulamenta a cláusula geral dos contratos), de

1976, e ainda no § 33 da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschänkungen (lei contra

os cartéis), de 1998.(556)

Os instrumentos de tutela do direito alemão citados, em regra, não fazem

referência expressa ao processo coletivo, as medidas são consideradas deficitárias

e não agregam outras ações ou ampliam a coisa julgada para processos indivi-

duais.(557) Porém, a Diretiva Europeia n. 98/27/CE pressionou o Estado alemão

a uniformizar o tratamento coletivo. No mesmo ano, internamente, foi votada

a proposta de introdução de uma ação associativa com aplicação ampla, sem

sucesso ante o resultado, pela rejeição. Contudo, houve a internalização discreta

da Diretiva na Lei dos Contratos à Distância, que se referem ao direito do consu-

midor, no ano seguinte.(558) Isso indica que, após a publicação da Diretiva Europeia

n. 2020/1828(559), poderá ocorrer mudança na legislação alemã para que o direito

interno seja uniformizado com o direito comunitário.

Durante a pesquisa, não foi encontrada nenhuma norma específica sobre o

instituto da prescrição nas técnicas procedimentais alemãs.

3.2.3. Colômbia

A tutela coletiva na Colômbia está prevista no art. 88 da Constituição Política

(1991), sendo regulamentada na Lei n. 472/1998, porém as ações populares e

de grupo existiam no país desde a Constituição de 1991(560) e eram previstas

(556) MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de soluções de conflitos

coletivos no direito comparado e nacional. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2012. p. 116.

(557) RAMOS, André Luiz Arnt. Lineamentos do processo civil coletivo na Alemanha. Revista de

Processo, São Paulo, v. 39, n. 232, jun. 2014, p. 234-235.

(558) MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de soluções de conflitos

coletivos no direito comparado e nacional. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2012. p. 118-119.

(559) EUR-LEX. Diretiva (UE) 2020/1828 do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de novembro

de 2020 relativa a ações coletivas para proteção dos interesses coletivos dos consumidores e que

revoga a Diretiva 2009/22/CE. Disponível em: .

Acesso em: 3 jul. 2021.

(560) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 50.

161

nos arts. 88, 89 e 90.(561) A despeito da omissão legislativa quanto ao conceito

dos direitos coletivos, a Corte Constitucional colombiana definiu-os como direitos

pertencentes a todos e a cada um dos membros de uma comunidade, cuja

existência é concretizada com seu exercício judicial. Nem a Constituição, nem a lei

distinguiram os direitos difusos e os coletivos.(562)

Quanto aos direitos individuais homogêneos, há uma particularidade no caso

colombiano. O Judiciário protege de forma especial esses direitos, pois os juízes não

se limitam a declarar a responsabilidade do demandado ante o grupo ou a classe,

mas também indicam o valor das indenizações de cada indivíduo que integra esse

grupo ou essa classe. Por isso, o art. 88 da Constituição colombiana encarregou

o legislador de regulamentar um procedimento coletivo para essas indenizações

decorrentes de danos coletivos, sem prejuízo das ações individuais.(563)

A ação popular é um meio processual para a proteção de direitos e interesses

coletivos com tramitação especial. Pode ser preventiva ou ressarcitória. Tem

legitimação ampla e não necessita de advogado. Em regra, são legítimos para

essa ação: qualquer pessoa natural ou jurídica; organizações em geral; entidades

públicas que tenham função de controle, intervenção ou vigilância (se a ameaça

ou dano não for originada de uma ação ou de uma omissão dessas entidades);

Procurador Geral da Nação; defensor do povo; funcionários distritais e municipais,

no que for referente a sua competência; prefeitos e demais funcionários públicos

pelas funções de promoção e de defesa dos direitos.(564)

É importante destacar que o Brasil influenciou bastante a doutrina colombiana

e as decisões da Corte Constitucional, como se extrai do texto de Herrera Tapias.(565)

(561) BENAVIDES BURBANO, Lilia; MURCIA GONZÁLEZ, Andrés. Acción colectiva en defensa

de los derechos de consumidores y usuarios. Derecho y Realidad, Colômbia, a. 12, n. 23, maio

2014, p. 208. Disponível em:

download/4566/4261>. Acesso em: 3 jul. 2021, p. 208.

(562) GUAYACÁN ORTIZ, Juan Carlos. La acción popular, la acción de grupo y las acciones colectivas:

comparación de algunos tópicos entre el ordenamiento colombiano y el Anteproyecto de Código

Modelo de procesos colectivos para Iberoamérica. Revista de Derecho Privado, Bogotá, n. 9, jul./dez.

2005, p. 36-37. Disponível em: . Acesso

em: 3 jul. 2021.

(563) GUAYACÁN ORTIZ, Juan Carlos, Desafios do processo coletivo e conversão das ações individuais

em coletivas na Ibero-américa. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, [s.l.], v. 4, jul./dez.

2016, p. 157.

(564) BENAVIDES BURBANO, Lilia; MURCIA GONZÁLEZ, Andrés. Acción colectiva en defensa de los

derechos de consumidores y usuarios. Derecho y Realidad, Colômbia, a. 12, n. 23, maio 2014, p.

208. Disponível em: .

Acesso em: 3 jul. 2021, p.208.

(565) “La Corte Constitucional colombiana ha fundamentado en gran parte sus Sentencias C-215

de 1999, 1062 de 2000 y 569 de 2004, con base a la posición teórica del reconocido doctrinante

Antonio Gidi (2004), considera que: ‘una acción colectiva es la acción promovida por un representante

(legitimación colectiva), para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del

litigio), y cuya sentencia obligará al grupo como a un todo (cosa juzgada)’. Y concluye que ‘Lo que

distingue una acción colectiva de una acción individual es su aptitud de proteger el derecho de un

162

O art. 88 da Constituição colombiana divide as ações em ações populares e

em ações de grupo. Essas últimas são tratadas no parágrafo segundo e terceiro

do art. 88 referenciado: “También regulará las acciones originadas en los daños

ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes

acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva

por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.(566)

Em 1999, a Corte Constitucional colombiana decidiu, por meio da Sentença

C-215, que as ações de grupo devem proteger direitos derivados de uma nova

realidade ou situações socioeconômicas que afetem não mais o direito particular,

mas um direito compartilhado por mais indivíduos. A tramitação dessas ações é

a mesma prevista para procedimentos ordinários ou abreviados. Não se trata de

direitos coletivos, mas de um elemento comum, que é a origem ou a causa do

dano; os mecanismos de formação do grupo e a forma de reparação das pessoas

devem ser regulados de modo especial, tendo em vista a economia processual.

Herrera Tapias alerta: um tipo de dano individual, que afeta de forma particular

o patrimônio de uma única pessoa, pode levar a um dano coletivo, que atinge

os interesses de um conglomerado e vice-versa; mas, se o dano afetar de modo

concreto e pessoal um número plural de pessoas, cada uma delas pode reivindicar

sua indenização de modo individual ou por meio da ação coletiva.(567)

A ação de grupo exige pelo menos 20 membros no polo ativo (art. 46 da Lei

n. 472/1998), a uniformidade do dano causado a esses membros e os elementos

que configuram a responsabilidade (arts. 3º e 46 da Lei n. 472/1998). O último

requisito legal foi excluído por decisão da Corte Constitucional colombiana

(Sentença C-569, de 18 de junho de 2004).(568)

Os arts. 11 e 47 da Lei n. 472/1998 previram a decadência (caducidad) para

as ações populares, estabelecendo que o ajuizamento pode acontecer enquanto

subsistirem a ameaça ou o perigo para o direito ou o interesse coletivo. A Corte

Constitucional (Sentença C-215-99, de 14 de abril de 1999) tornou inexequível a

grupo’” (HERRERA TAPIAS, Beliña. Las acciones colectivas en Colombia frente a una realidad global: el

derecho de consumo. Justicia, Barranquilla, Colombia, n. 25, jan./jun. 2014. Disponível em:

www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-74412014000100004>. Acesso em: 4

ago. 2021).

(566) COLÔMBIA. Senado. Constituición política. Disponível em:

gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr002.html>. Acesso em: 4 ago. 2021.

(567) HERRERA TAPIAS, Beliña. Las acciones colectivas en Colombia frente a una realidad global: el

derecho de consumo. Justicia, Barranquilla, Colombia, n. 25, jan./jun. 2014. Disponível em: <http://

www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-74412014000100004>. Acesso em: 4

ago. 2021.

(568) GUAYACÁN ORTIZ, Juan Carlos. La acción popular, la acción de grupo y las acciones colectivas:

comparación de algunos tópicos entre el ordenamiento colombiano y el Anteproyecto de Código

Modelo de procesos colectivos para Iberoamérica. Revista de Derecho Privado, Bogotá, n. 9, jul./

dez. 2005, p. 38. Disponível em: . Acesso

em: 3 jul. 2021.

163

segunda parte do art. 11: “Cuando dicha acción esté dirigida a volver las cosas a

su estado anterior, el término para interponerla será de cinco (5) años, contados

a partir de la acción u omisión que produjo la alteración”(569). Já o art. 47 foi

considerado exequível e prevê o prazo de dois anos para o ajuizamento da ação de

grupo, sem prejuízo da ação individual, contado da data de cessação do dano ou

do ato vulnerável que o causou: “Caducidad. Sin perjuicio de la acción individual

que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá

promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el

daño o cesó la acción vulnerable causante del mismo”.(570)

Outra previsão quanto à decadência, mas também quanto à prescrição, era

encontrada no art. 55 da Lei n. 472/1998 em sua redação original. As pessoas que

não tivessem ações prescritas ou caducadas poderiam ingressar na ação de grupo

no prazo de 20 dias da publicação da sentença. Essa parte do artigo foi, porém,

retirada por decisão da Corte Constitucional (Sentenças C-241-09, de 1º de abril de

2009, e C-242-12, de 22 de março de 2012). (571)

É importante mencionar a interpretação do art. 47 da Lei n. 472/1998 dada

por Javier Tamayo Jaramillo, que afirma tratar-se de prazo prescricional com o

uso dos termos em inglês: limitation periods e prescription. Em tradução livre, o

termo “decadência” em inglês equivaleria a decadence, e não a prescription, como

utilizado pelo autor para explicar o prazo de dois anos previsto para o ajuizamento

da ação coletiva colombiana.(572) Isso demonstra que, embora o termo legal seja

caducidad, Tamayo Jaramillo segue o conceito de Fernando Hinestrosa sobre a

prescrição (explicitado no capítulo sobre a prescrição em direitos individuais da

Colômbia): a prescrição é a passagem do tempo que opera contra um titular que

não aciona.

(569) COLÔMBIA. Senado. Ley 472 de 1998. Disponível em:

senado/basedoc/ley_0472_1998.html>. Acesso em: 4 ago. 2021.

(570) Idem.

(571) “ARTICULO 55. INTEGRACION AL GRUPO.

CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Cuando la demanda se haya originado en daños ocasionados a

un número plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones,

derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos, quienes hubieren sufrido un perjuicio

podrán hacerse parte dentro del proceso, antes de la apertura a pruebas, mediante la presentación

de un escrito en el cual se indique su nombre, el daño sufrido, el origen del mismo y el deseo de

acogerse al fallo y de pertenecer al conjunto de individuos que interpuso la demanda como un mismo

grupo. Quien no concurra al proceso, y siempre y cuando su acción no haya prescrito y/o caducado

de conformidad con las disposiciones vigentes, podrá acogerse posteriormente, dentro de los veinte

(20) días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la información anterior, pero

no podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una indemnización mayor y

tampoco se beneficiará de la condena en costas.” (COLÔMBIA. Senado. Ley 472 de 1998. Disponível

em: . Acesso em: 4

ago. 2021. Corte no original).

(572) TAMAYO JARAMILLO, Javier. The class action law review: Colombia. The Law Review. Dis-

ponível em: . Acesso em:

5 ago. 2021.

164

Nas palavras de Hinestrosa, decadência ou caducidad, sinônimas do francês

délai e do alemão Verwirkung, vêm do direito administrativo e foram empregadas

como “la acción del particular frente o contra el Estado”, referindo-se à nulidade dos

atos administrativos, indenizações e restabelecimento de direitos. Em contraponto

com a prescrição, a decadência passou a ser diferenciada em razão das relações de

crédito, a figura da decadência operando de modo mais drástico que a prescrição.

Essa distinção passou pela doutrina ítalo-francesa e pela alteração da competência

para o julgamento do contencioso contratual e das responsabilidades em 1964.

Nessa data, a Corte Suprema deixou de julgar essas matérias, que passaram a ser

afetas à competência do Conselho de Estado. Em geral, os prazos mais curtos são

de decadência, mas nem sempre essa regra pode ser utilizada. A razão principal é

que a prescrição implica uma vantagem patrimonial. O texto chega a mencionar

que a decadência se refere a poderes, mas também usa a mesma palavra mais à

frente para tratar da prescrição.(573)

Talvez seja por essa confusão que o jurista entenda ser prescricional o prazo

de dois anos do art. 47 da Lei n. 472/1998 e a Corte Constitucional, por meio da

Sentença C-215-99, de 14 de abril de 1999, mencione a caducidad para o art. 47 e

a prescripción para o art. 55, sendo fixada a tese de imprescritibilidade do cumpri-

mento de sentença.(574) Assim, há o prazo de dois anos para o ajuizamento da ação

e de 20 dias a contar da publicação da sentença para a adesão individual, sem pra-

zo prescricional para o cumprimento da sentença quanto ao direito reconhecido.

(573) HINESTROSA, Fernando. La prescripción extintiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,

2001. p. 243-245.

(574) “PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN. La pérdida del derecho

a reclamar la indemnización reconocida en una sentencia como consecuencia de la violación de

derechos e intereses colectivos, por el hecho de no haberla reclamado el beneficiario dentro del

plazo de un (1) año posterior al fallo, configura a juicio de la Corte, una manifiesta violación de la

protección constitucional de la propiedad y de los derechos adquiridos. En este caso, en virtud del

fallo, el afectado se ha convertido en titular de un derecho de dominio sobre una indemnización

que ingresa a su patrimonio, como una justa compensación y reparación del daño derivado de la

vulneración de un derecho colectivo. Por lo tanto, el hecho de que transcurra un año sin reclamar

su pago, no legitima desde el punto de vista constitucional, la pérdida de ese derecho. A lo anterior

se agrega que, en el caso particular de la indemnización decretada en virtud de una acción popular,

aquella no se refiere únicamente al resarcimiento por la violación de derechos individuales, sino

que se trata de la reparación de los daños causados por la vulneración a derechos e intereses

colectivos, es decir en beneficio de toda una comunidad afectada. Además de que constituye una

justa sanción a las entidades o personas responsables de tal vulneración. No obstante, ello no

significa que no haya prescripción alguna para reclamar dicha indemnización. Sin duda, subsiste

respecto del reclamo del pago de la indemnización decretada por el juez, la prescripción ordinaria de

la acción ejecutiva correspondiente, que no puede sujetarse a un plazo que resulta irrazonable por

su brevedad. Todo ello, sin perjuicio que el legislador establezca en un futuro otro plazo que cumpla

con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad acordes con el ordenamiento superior.”

(COLÔMBIA. Senado. Ley 472 de 1998: art. 47. Jurisprudencia Vigencia. Sentencia C-215-99 de 14

de abril de 1999, Magistrada Ponente Dr. Martha Victoria Sáchica Méndez. Disponível em:

www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-215_1999.html#1>. Acesso em: 9 ago. 2021).

165

Após esses 20 dias, os aderentes não poderão invocar danos extraordinários ou

excepcionais para aumentar a indenização fixada na sentença (parte final do art. 55

da Lei n. 472/1998).

Na área trabalhista, as normas coletivas vigem por tempo indeterminado,

prorrogando-se de seis em seis meses quando o instrumento coletivo não con-

tenha previsão de vigência.(575) Os conflitos coletivos são resolvidos de maneira

direta na Colômbia, enquanto os conflitos individuais são resolvidos por tribunais

de arbitramento ligados ao Ministério do Trabalho.(576) Em matéria trabalhista, na

Colômbia não há instrumento processual de tutela de conflitos coletivos sindicais

ou envolvendo normas criadas pelas partes, acordos e convenções coletivas, equi-

valente aos dissídios coletivos brasileiros.

3.2.4. Argentina

A Argentina é um país de estrutura federada com vinte e três Estados locais

e a cidade autônoma de Buenos Aires. O art. 5º da Constituição Nacional

da Argentina reconhece a autonomia das Províncias quando elas instituem um

sistema próprio de organização e de Justiça. Há um Código Processual Civil e

Comercial da Nação, que rege a ordem federal e a cidade autônoma de Buenos

Aires, juntamente com vinte e três codificações processuais locais.(577) Esse sistema

assemelhava-se aos regulamentos processuais estatais brasileiros que vigiam antes

do Código de Processo Civil de 1939.

O relatório sobre os processos coletivos produzido pelos países de civil law indica

que as Províncias de Catamarca e Rio Negro na Argentina possuem uma organização

processual coletiva.(578) O art. 43 da Constituição Nacional traz um regramento sobre

o amparo coletivo que é utilizado tanto para atos ou omissões das autoridades públi-

cas, equivalendo à tutela da ação popular brasileira, como para discriminação, meio

ambiente, direitos do consumidor, passando pela previsão de inconstitucionalidade

de normas e tutela da liberdade física, o que amplia o espectro de proteção para além

do equivalente às ações civis públicas e coletivas brasileiras(579).

(575) LOBATO, Márcia Regina. Dissídio coletivo. São Paulo: LTr, 2014. p. 128-129.

(576) LÓPEZ MORENO, Juan Pablo; VILLAMIL GARZÓN, Edwin Mauricio. Resolución de conflictos

colectivos, comportamiento sindical, y dinámica legislativa y jurisprudencial en materia laboral en el

posconflicto en Colombia. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas

y Empresariales, Madrid, n. 103, 2018. Revista eletrônica. Disponível em:

edu/index.php/revistaicade/article/download/8197/8437>. Acesso em: 10 out. 2021.

(577) KRÜGER TAMAY, Renan Faria; VERBIC, Francisco. A organização judiciária no Brasil e Argentina.

In: BERIZONCE O., Roberto; TSHEINER, José Maria; KRÜGER TAMAY, Renan Faria. Los procesos

colectivos: Argentina e Brasil. Buenos Aires: Cathedra Jurídica, 2012. p. 40-41.

(578) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 35.

(579) “Artículo 43. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que

no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de

particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad

166

A Argentina também adota legislação para a tutela dos consumidores e

ambiental respectivamente, por meio da Lei n. 24.240 e Lei n. 25.675, como leis

gerais nacionais que contém normas sobre o acesso coletivo à Justiça e tutela

coletiva, mas cada província pode regulamentar com autonomia essas leis. Assim,

há a Ley 7.714, Código Provincial que regulamenta a lei dos consumidores na

Província de San Juan; o novo código de processo civil e comercial de Rio Negro

com a previsão de tutela para direitos individuais homogêneos, art. 688 bis e

seguintes; a regulamentação do amparo judicial na Província de Catamarca (Lei

n. 5034/2001).(580) Atualmente, em termos de leis gerais, a Argentina continua a

contar apenas com a lei ambiental e a lei do consumidor, de aplicação nacional

para as províncias, além da tutela do amparo (prevista constitucionalmente), como

instrumentos de acesso coletivo à Justiça.(581)

Na área trabalhista não há previsão de solução judicial para os conflitos cole-

tivos, tradicionalmente, várias províncias regularam os procedimentos do trabalho

por meio de Códigos de Processo do Trabalho com foco nas lides individuais e

descumprimentos normativos. A tutela sindical prevista na Lei n. 23.551/1988

refere-se aos problemas relacionados à discriminação dos representantes sindicais

e ao descumprimento das prerrogativas de atuação do sindicato.(582) Há um pro-

o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una

ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u

omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los

derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los

derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones

que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas

de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos

y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados

a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,

confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de

información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso

de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada

de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en

su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.” (ARGENTINA.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación. Infoleg — Información Legislativa.

Constituición de la Nacion Argentina. Ley 24.430. Disponível em:

infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm>. Acesso em: 7 out. 2021).

(580) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 108-109.

(581) VERBIC, Francisco. El derecho argentino en materia de tutela colectiva de derechos e la influencia

ricibida del Codigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamerica. Revista Iberoamericana de

Derecho Procesal. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 8, p. 255-306, jul./dez. 2018, p. 255.

(582) Arts. 47 a 52 e art. 63: “Artículo 63. 1º — Los jueces o tribunales con competencia en lo laboral

en las respectivas jurisdicciones conocerán en: a) Las cuestiones referentes a prácticas desleales;

167

cedimento nacional fixado para o Ministério do Trabalho e Seguridade Social, de

conciliação prévia aos conflitos individuais e pluri-individuais de trabalho (Lei

n. 24.635/1996).(583) Os conflitos coletivos são resolvidos por meio da arbitragem

facultativa ou obrigatória conforme a disposição da norma coletiva, mas as nor-

mas coletivas vigem por tempo indefinido, art. 6º da Lei n. 25.877/2004.(584)

A história legislativa da Argentina tem na Suprema Corte de Justiça e nos

tribunais uma importante contribuição. Embora as leis sejam restritivas aos

direitos individuais homogêneos, houve uma grande influência do Código Modelo

de Processos Coletivos para a Ibero-américa (2004).(585) O caso conhecido como

Mendoza em 2006 teve importante impacto no entendimento do acesso coletivo,

pois o Tribunal aceitou a intervenção de terceiro das entidades associativas, com base

na finalidade contida em seus estatutos. Em 2007, a Corte Suprema entendeu que

a parte autora estava regularmente representada, impedindo o ingresso de outras

associações para não tornar o processo moroso e mais complexo. Em 2008 julgou o

objeto do processo, recomposição e prevenção ambiental face à contaminação do

Rio Matanza-Riachuelo, estabeleceu um sistema de controle quanto ao cumprimento

da sentença, exercido com a participação das associações não governamentais.(586)

A lei geral do consumidor foi alterada em 2008 (Lei n. 26.361) para reestabelecer

mecanismos de tutela de direitos coletivos, vetados em seu nascedouro, tanto para

os direitos difusos como para os individuais homogêneos.

Em 2009, outro caso paradigmático conhecido como Halabi, em que a

Suprema Corte inovou quanto à sentença de primeiro grau para estender seus

efeitos a todas as pessoas atingidas pelo dano (efeito erga omnes), distingue

e conceitua os direitos de incidência coletiva como indivisíveis e pertencentes a

toda comunidade dos direitos individuais homogêneos, divisíveis, relacionado a

um fato único e contínuo, que causa lesão a todos esses indivíduos.(587) Há forte

b) Las acciones previstas en el artículo 52; c) En las acciones previstas en el artículo 47. 2º — Estas

acciones se sustanciarán por el procedimiento sumario previsto en la legislación local.” (ARGENTINA.

Presidencia de la Nación. Ministerio de Justicia e Derechos Humanos. Infoleg — Información

Legislativa. Ley n. 23.551, 17 de marzo de 1988. Disponível em:

infolegInternet/anexos/20000-24999/20993/texact.htm>. Acesso em: 10 out. 2021).

(583) ARGENTINA. Presidencia de la Nación. Ministerio de Justicia e Derechos Humanos. Infoleg —

Información Legislativa. Ley n. 24.635, 10 de abril de 1996. Disponível em:

gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/36739/norma.htm>. Acesso em: 10 out. 2021.

(584) LOBATO, Márcia Regina. Dissídio coletivo. São Paulo: LTr, 2014. p. 127-128.

(585) FABIÁN BARUSSO, Leandro. Acciones Colectivas en la Ley de Defensa del Consumidor de

Argentina. Derecho & Sociedad. Peru: PUC — Pontificia Universidad Católica del Perú, n. 38, p. 205-

2014, 2012, p. 206.

(586) NALLAR, Florencia; DE ARRASCAETA, Arturo. Acción de classe: tutela de derechos de incidencia

colectiva: difusos individuais homogéneos. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Cathedra Juridica,

2019. p. 147-149.

(587) FABIÁN BARUSSO, Leandro. Acciones Colectivas en la Ley de Defensa del Consumidor de

Argentina. Derecho & Sociedad. Peru: PUC — Pontificia Universidad Católica del Perú, n. 38, p. 205-

2014, 2012, p. 206.

168

crítica quanto à forma de julgamento do caso Halabi, embora seja paradoxalmente

apontado pela doutrina como um caso paradigmático, fruto do ativismo judicial,

possibilitando a evolução do direito argentino em razão da exclusão de entes

coletivos.(588) Em razão do caso Halabi, a evolução do direito argentino fixou-se

em direitos difusos e individuais homogêneos. As causas comuns, desses últimos,

podem ser de fato ou de direito.(589)

A influência brasileira na doutrina argentina, extraída dos livros e artigos

pesquisados com citações de diversos brasileiros e utilização de nomenclaturas

próprias do modelo brasileiro, também é sentida na análise dos casos julgados pelos

Tribunais. Essa influência deve-se não só aos estudos do Instituto Ibero-americano

de Direito Processual, mas também ao intenso intercâmbio entre os juristas desses

países, que chegaram a escrever de modo conjunto obras coletivas.(590)

O modelo argentino legitima o defensor público ao lado das associações que

congregam em seus estatutos os fins coletivos que pretendem tutelar (consumidor

ou ambiental), há uma tendência, tal qual defendeu o Instituto Ibero-americano

de ampliação da legitimação produzida pelos casos julgados pelos tribunais.(591)

O art. 52 da lei do consumidor também confere ao Ministério Público Fiscal a

legitimação para agir, assim como o art. 41 da Lei Orgânica do Ministério Público

(Lei n. 24.946), mas de modo mais amplo, o que influenciou a Corte Suprema

no caso Mendoza a autorizar a intervenção do órgão, mesmo antes da alteração

legislativa da lei do consumidor.(592)

Há uma interessante classificação doutrinária das ações coletivas em

ações de caráter normativo, de conteúdo patrimonial e preventiva, segundo o

objeto do pedido. As ações de classe normativas são as que veiculam pedidos

de inconstitucionalidades que afetam muitas pessoas. As ações de conteúdo

patrimonial são assim classificadas porque as sentenças incluem o ressarcimento

de danos aos integrantes da classe mediante uma soma fixa ou por meio de

parâmetros de liquidação, mas também as sentenças que fixam a responsabilidade

da demanda deixando para cada membro iniciar uma ação individual de cobrança.

(588) Cf. EXEQUIEL VALENZUELA, Diego. Dilemas e incidencias de la cosa juzgada expansiva en

clave de efectividad de los procesos colectivos en Argentina. REDEA — Revista Derechos em Acción.

Buenos Aires: Faculdad Nacional de La Plata, a. 2, n. 3, p. 78-85, 2017.

(589) NALLAR, Florencia; DE ARRASCAETA, Arturo. Acción de classe: tutela de derechos de incidencia

colectiva: difusos individuais homogéneos. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Cathedra Juridica,

2019. p. 232- 244.

(590) Por todos OMAR BERIONCE, Roberto; TEISHENER, José Maria R.; KRÜGER THAMAY, Rennan

Faria (coord.). Los procesos colectivos: Argentina y Brasil. Buenos Aires: Cathedra Juridica, 2012.

(591) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 110-113.

(592) VICTORIA MOSMANN, María. Los procesos colectivos en Argentina y los projectos de reforma:

representatividade adecuada y rol del Ministerio Publico. In: SALGADO, José María (dir.). Procesos

colectivos y acciones de clase. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Cathedra Juridica, 2014. p. 213.

169

Por fim, as chamadas ações de classe preventivas visam evitar a consumação de

um dano a partir de uma análise objetiva e verossímil da probabilidade de sua

ocorrência. Os pedidos não são exclusivos e as ações coletivas podem conter mais

de um dos modelos, porém os doutrinadores entendem essas características como

as mais fortes dentro de uma ação para classificá-la.(593)

Quanto à coisa julgada coletiva, os tribunais têm baseado o efeito de

seus julgamentos na norma constitucional do amparo (art. 43), sendo mais

fácil a extensão da coisa julgada para todos quando a tutela é de obrigação de

fazer ou não fazer, do que para a tutela de ressarcimento de danos.(594) A lei

ambiental argentina atual (o art. 33, parágrafo segundo) tem um mecanismo

de regulamentação da coisa julgada coletiva semelhante ao art. 103 do Código

de Defesa do Consumidor brasileiro, prevendo o efeito erga omnes, salvo se

a ação for julgada improcedente, ainda que por falta de provas. Esse efeito é

aplicável tanto para os direitos indivisíveis como para os individuais homogêneos.

Contrariamente, a lei do consumidor argentina (art. 54, parágrafo segundo) faz

coisa julgada para todos, salvo para aqueles que voluntariamente solicitem a sua

exclusão da lide (opt out).(595)

Não há na legislação argentina um instrumento diferente dos meios clássicos

para facilitar a liquidação e execução das tutelas coletivas, quando o Judiciário

profere decisões complexas para recomposição do meio ambiente violado,

como no caso Mendoza e no caso Verbittsky, há dificuldade de implementação

dos complexos mecanismos previstos nas decisões, diferente do que ocorre no

direito comparado, embora haja o mecanismo do fluyd recovery (art. 54 da lei do

consumidor, após a reforma da Lei n. 26.361/2008).(596) A fixação da liquidação

e execução dos julgados coletivos tem sido realizada pelos juízes de modo

casuístico.(597) Não foram encontradas referências sobre a prescrição envolvendo

as ações coletivas no processo de conhecimento ou de execução no material

pesquisado.

(593) NALLAR, Florencia; DE ARRASCAETA, Arturo. Acción de classe: tutela de derechos de incidencia

colectiva: difusos individuais homogéneos. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Cathedra Juridica,

2019. p. 219-222.

(594) CARLOS HITTERS, Juan. Alcance de la coza juzgada en los procesos colectivos In: OMAR

BERIONCE, Roberto; TEISHENER, José Maria R.; KRÜGER THAMAY, Rennan Faria (coord.). Los

procesos colectivos: Argentina y Brasil. Buenos Aires: Cathedra Juridica, 2012. p. 209.

(595) SILVA, Fernanda. Coza juzgada colectiva. In: SALGADO, José María (dir.). Procesos colectivos y

acciones de clase. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Cathedra Juridica, 2014. p. 405-407.

(596) VERBIC, Francisco. Los procesos colectivos en Argentina: novedads y proyectos de reforma. In:

SALGADO, José María (dir.). Procesos colectivos y acciones de clase. Ciudad Autónoma de Buenos

Aires: Cathedra Juridica, 2014. p. 172-173.

(597) JATIP, Jimena. Liquidacíon y execución de sentencias en procesos colectivos. In: SALGADO, José

María (dir.). Procesos colectivos y acciones de clase. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Cathedra

Juridica, 2014. p. 370

170

Pode-se afirmar que o sistema de acesso coletivo à Justiça da Argentina é

composto pela norma constitucional de amparo associada às leis do direito do

consumidor e do direito ambiental, sendo que algumas províncias contêm regras

mais específicas de regulamentação dessa legislação infraconstitucional e geral

com aproximação ao modelo brasileiro.

3.2.5. Uruguai

A República Oriental do Uruguai previu em sua constituição apenas normas

inerentes à proteção do meio ambiente como interesse geral (art. 47).(598) As

normas referentes ao acesso coletivo à Justiça estão inseridas nos arts. 42 e 220

do Código General del Proceso (Lei n. 15.982/1989)(599). Os artigos referem-se aos

direitos difusos, legitimados e coisa julgada apenas.

A previsão normativa trata dos interesses difusos do meio ambiente, valores

históricos e culturais, mas prevê uma cláusula aberta “valores em geral”, inerentes

a um grupo indeterminado de pessoas. Indica como legitimados ativos indivíduos,

Ministério Público, instituições ou associações de interesses sociais à legitimação

para o ajuizamento da ação. Quanto à coisa julgada, a decisão não terá eficácia

preclusiva quando se fundamentar na ausência de provas, podendo ser reproposta

por qualquer legitimado.

O relatório produzido pelo encontro da Ibero-américa informa que o Uruguai

tem leis especiais, ligadas ao direito ambiental e do consumidor (Lei n. 16.466,

de 19.1.94; Lei n. 17.283, de 28.11.00 e Lei n. 17.250, de 11.08.00)(600), com

dispositivos que tratam de direitos difusos e coletivos, sem distinção quanto ao

tipo de direito transindividual. Também não há previsão legislativa para legitimação

(598) UNESCO. Políticas e regulamentações: Constitución de la República Oriental del Uruguay.

Disponível em: <https://siteal.iiep.unesco.org/pt/bdnp/574/constitucion-republica-oriental-uruguay>.

Acesso em: 3 jun. 2021.

(599) Artículo 42. Representación en caso de intereses difusos. — En el caso de cuestiones relativas

a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a

un grupo indeterminado de personas, estarán legitimados indistintamente para promover el proceso

pertinente, el Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social

que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido.

(...) Artículo 220. Efectos de la cosa juzgada en procesos promovidos en representación de intereses

difusos. — La sentencia dictada en procesos promovidos en defensa de intereses difusos (artículo

42) tendrá eficacia general, salvo si fuere absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso,

otro legitimado podrá volver a plantear la cuestión en otro proceso. (REPÚBLICA ORIENTAL DEL

URUGUAY. Poder legislativo: Ley 15.982. Disponível em:

temporales/leytemp9293889.htm>. Acesso em: 3 de jun. 2021).

(600) PEREIRA CAMPOS, Santiago. Nuevas tendências en matéria de legitimación y cosa juzgada em

los procesos colectivos: relato nacional por Uruguay. Academia.edu. Disponível em:

academia.edu/12386697/NUEVAS_TENDENCIAS_EN_MATERIA_DE_LEGITIMACI%C3%93N_Y_

COSA_JUZGADA_EN_LOS_PROCESOS_COLECTIVOS_EN_URUGUAY>. Acesso em: 3 jun. 2021, p. 4.

171

passiva, litispendência, prova estatística ou mesmo condenação genérica para as

ações coletivas reparatórias de danos individuais sofridos.(601)

A doutrina uruguaia indica que dentro do termo difusos do art. 42 do CGP são

inseridos também direitos coletivos e essa posição foi reconhecida judicialmente

pela sentença de primeira instância n. 76/03 de 08.10.03 do 19º turno do Julgado

de Paz Departamental de Montevideo,(602) mas não há precedentes que incluam

os direitos individuais homogêneos na mesma categoria de direitos ou previsão

legislativa sobre eles(603).

Há um projeto de lei da Comissão Ambiental do Uruguai, de dezembro de

2020, com previsão do prazo de trinta anos contados da data em que ocorreu ou do

término de seus efeitos se ele for continuado (art. 9) para os danos ambientais(604).

Esse prazo prescricional refere-se tanto à tutela individual como à tutela coletiva

do meio ambiente referente às ações de responsabilidade(605).

Quanto à matéria trabalhista, no Uruguai os conflitos coletivos de trabalho

são resolvidos em comissões tripartites que culminam em “convenios colectivos”.

A Justiça do Trabalho só tem competência para solucionar demandas individuais

(art. 106 da Lei n. 12.803, de 30 de novembro de 1960). A doutrina uruguaia

(601) GRINOVER, Ada Pellegrini. I. Relatório geral: civil law. Os processos coletivos nos países de civil

law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos

países de civil law e common law. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 89.

(602) “Con respecto a los intereses difusos, la doctrina (Dora Szafir, Ordoqui, Torello) entendieron

que el amparo del art. 220 del C.G.P, debía extenderse la cosa juzgada a todos los que están en

la misma situación. Esta extensión resulta aplicable tanto en una acción de intereses colectivos

como difusos, a pesar de que el art. 220 del C.G.P. habla sólo de interés difuso, es decir entonces

que el art. 42 del C.G.P. se refiere tanto a los intereses colectivos como a los difusos…” (PEREIRA

CAMPOS, Santiago. Nuevas tendências em matéria de legitimación y coza juzgada em los procesos

colectivos: relato nacional por Uruguay. Academia.edu. Disponível em:

edu/12386697/NUEVAS_TENDENCIAS_EN_MATERIA_DE_LEGITIMACI%C3%93N_Y_COSA_

JUZGADA_EN_LOS_PROCESOS_COLECTIVOS_EN_URUGUAY>. Acesso em: 3 jun. 2021, p. 6.)

(603) GRINOVER, op. cit., 2011, p. 89.

(604) “Artículo 9º. (Prescripción). — El plazo de prescripción de las acciones objeto de la presente

ley será de 30 (treinta) años. Dicho plazo se computará desde el día en que el daño ambiental se

hubiese cometido, desde su terminación si fuese continuado, o desde que pudo ser detectado

el daño ambiental si sus efectos no fuesen manifiestamente perceptibles”. REPÚBLICA ORIENTAL

DEL URUGUAY. Comisión Especial de Ambiente: regimén de responsabiliad por daño ambiental.

Repartido n. 287, diciembre de 2020. Disponível em:

documentos/repartido/representantes/49/287/0/pdf?width=800&height=600&hl=en_

US1&iframe=true&rel=nofollow>. Acesso em: 3 jun. 2021.

(605) “Sin embargo, aun contando con disposiciones específicas en lo que respecta al daño

ambiental y a los intereses difusos, existen escasas disposiciones sobre cuestiones relevantes para la

efectividad de las acciones judiciales tendientes a recomponer el ambiente dañado. En un proceso

de varias décadas, claramente se ha deteriorado el ambiente en nuestro país, lo que sin embargo

no se ha visto acompanhado de un aumento de procesos judiciales que tengan como objeto la

recomposición del daño ambiental.” (LEMA, Martín. Exposición de motivos projecto de ley: regimén

de responsabilidad por daño ambiental. Repartido n. 287, diciembre de 2020. Disponível em:

pdf?width=800&height=600&hl=en_US1&iframe=true&rel=nofollow>. Acesso em: 3 jun. 2021).

172

divergiu quanto à possibilidade de levar para o Poder Judiciário a resolução dos

conflitos tipicamente coletivos do trabalho. Barbagelata defende a inconveniência

de deixar um terceiro resolver os problemas decorrentes da negociação coletiva,

enquanto Plá Rodrigues defendeu essa possibilidade, alertando que, embora

a doutrina brasileira se incline para essa solução, é complicado deixar os juízes

resolvendo conflitos de interesses que versam sobre critérios práticos, econômicos

e sociais e não sobre critérios jurídicos.(606)

A legislação uruguaia não prevê nenhum tipo de ação semelhante ao dissídio

coletivo brasileiro para solução de problemas coletivos na área trabalhista. Esses

conflitos são resolvidos pelas partes. Não há a utilização de arbitragem. A única

intervenção de terceiros é realizada por meio de bons ofícios do Ministério do

Trabalho, em termos de mediação.(607) Atualmente, o Uruguai conta com apenas

uma central sindical e o sistema de representatividade está dividido entre ramo

ou setor de atividade.(608) Como se pode observar, o sistema coletivo uruguaio,

mesmo na área trabalhista, não segue a tradição brasileira de solução judicial dos

conflitos, deixando para as partes coletivas a solução de suas controvérsias ou a

deflagração de greve (huelga).

Os processos coletivos são raros no Uruguai e em nenhum deles têm-se notí-

cia de questionamentos envolvendo o instituto da prescrição. Porém, a codificação

civil uruguaia passou por reformas. Antes o prazo para a prescrição de pretensões

pessoais era de vinte anos, sendo reduzido para dez anos (art. 1216 do CC).(609)

O prazo para a pretensão de execução decorrente dessas ações também segue o

mesmo prazo decenal.(610) Esses artigos são aplicados para a prescrição referente à

pretensão envolvendo responsabilidade em termos de direito civil ou do consumi-

dor, ainda que em procedimento coletivo.

(606) GARMEDIA ARIGÓN, Mario. Medios de solución de conflictos colectivos. In: Asociación

Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Nuevas tendencias de la seguridad social.

Medios de solución de conflictos colectivos: homenaje al Prof. Mario Pasco Cosmópolis. Montevideo:

Fundación de Cultura Universitaria, 2017, p. 155-158)

(607) “En cambio, la solución de los conflictos colectivos está librada a la autonomía colectiva. No

se practica el arbitraje, ni la conciliación obligatoria. El Ministerio de Trabajo interviene a menudo,

como conciliador voluntario, en este tipo de conflictos, pero generalmente sin que su actuación vaya

más allá de los buenos oficios y la mediación.” (ERMITA URIARTE, Oscar. Breve panorama de las

relaciones de trabajo en Uruguay. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo: Revista dos Tribunais,

v. 63, p. 25-33, out. 1986, p. 30.

(608) GARMENDIA ARIGÓN, Mario. Panorama del modelo sindical uruguayo. Revista de Direito do

Trabalho, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 161, p. 13-24, jan.-fev. 2015, p. 21.

(609) URUGUAY. IMPO — Centro de información oficial. Código Civil. Normativa y avisos legales

del Uruguay. Disponível em: .

Acesso em: 6 jul. 2021.

(610) 1217. El derecho de ejecutar por acción personal se prescribe por diez años contados como

expresa el artículo anterior. Transcurridos los diez años, la acción no adquiere el carácter ejecutivo por

la confesión judicial del deudor ni por el reconocimiento que haga del documento privado. URUGUAY.

IMPO — Centro de información oficial. Código Civil. Normativa y avisos legales del Uruguay. Disponível

em: . Acesso em: 6 jul. 2021.

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