O Arm's Length e os Preços de Transferência
| Páginas | 7-106 |
1. O Arm’s Length e os Preços de Transferência
1.1. O Arm’s Length: panorama geral e diretrizes da OCDE
Logo de início, entendemos ser necessário apresentar as duas princi-
pais questões, cujas res postas influencia m diretamente o presente estudo: o
que é arm’s length? O arm’s length é aplicável no Brasil?
Tais dúvidas serão detalhad amente respondidas ao longo deste traba-
lho, contudo, para um adequado entendimento da matéria, cremos ser im-
portante antecipa r alguns pontos relac ionados a essas dúvidas, os quais reve-
larão a importância do arm’s length e dos preços de transferência de uma
maneira geral.
Some idea of the relative importance of transfer pr icing as a tax
issue, can be ga ined from the often quoted statist ic that over 60%
of world trade takes place with in MNEs and so potentially g ives
rise to tra nsfer pricing issues. Fur ther, the dramatic expans ion in
world trade and investment in the last decade of the previous
century conf irms the absolute importance of transfer pricing in
terms of tax revenue at stake. The determination of the correct
transfer prices is likely to be the main determinant of how the
tax base of MNEs i s divided up between the jurisd ictions in whi-
ch they operate. Transfer pric ing is also importa nt from the pers-
pectives of manag ing an MNE. Without accurate tr ansfer prices,
an MNE would not be able to identif y those parts of the enterpri-
se performi ng well and those performing less s o1.
1 OWENS, Jeffre y P. Should the Arm’s Length P rinciple Reti re?, in: Internat ional Trans-
fer Prici ng Journal, vol. 12, n. 3. Amsterda m: IBFD, 2005, p. 99. Tradução livre:
“Alguma ideia da r elativa importância dos pr eços de transferência como um a
questão tribut ária pode ser obtida com a estat ística frequentemente c itada de que
mais de 60% do comérc io mundial ocorre nas M NEs e, portanto, potencia lmente
gera problemas de pre ços de transferência. A lém disso, a dramática ex pansão do
comércio e investi mento mundiais na últ ima década do século anter ior confirma
a importâ ncia absoluta dos preços de tra nsferência em ter mos de receita tributár ia
Caio_schunck_Precos_e_transferencia.indd 7 29/03/2021 08:23:47
8
Preços de transferência
De fato, o arm’s length não foi expressamente previsto em nenhuma
legislação constante do ordenamento jurídico brasileiro. Mas, somente por
isso, seria possível af irmar categoricamente que ele não ex iste ou não é apli-
cável no Brasil?
Para situar cor retamente o tema, faz-se necessário antec ipar o que se
entende por arm’s length. O arm’s length é normalmente entendido como uma
diretriz indicada pela OCDE para disc iplinar, sob o viés tributário, as rela-
ções comerciais e econômicas entre pessoas jurídicas vinculadas residentes
ou domiciliada s em países diversos, de modo a que tais rel ações, pelo menos
para fi ns tributários, sejam levadas a efeito de acordo com as regr as de mer-
cado, evitando ou minimizando que o relacionamento “próximo” entre as
pessoas jurídicas envolvidas influencie a determinação de preços e, conse-
quentemente, a tributação das operações2. Bastante esclarecedoras são as
observações de RICA RDO LOBO TORRES a esse respeito:
O princípio ‘arm’s length’, que vem se positivando em inúmeros
países, é a espinha dorsal da problemática dos preços de transfe-
rência. Com a globalização da economia e a intensificação das
relações entre as empresas associadas nos diferentes países tor-
nou-se necessária a reg ulamentação dos preços dos serviços e das
mercadorias que podem vi r a ser objeto de negócio entre pessoas
vinculadas, a fim de evitar a indevida t ransferência de lucros. O
princípio ‘arm’s length’ sinaliza no sentido de que tais preços
em jogo. A determin ação dos preços de trans ferência corretos provavelment e será
a principa l determinante de como a base t ributária das MNE s é dividida entre as
jurisd ições em que elas operam. O preço de tra nsferência também é impor tante
do ponto de vista do g erenciamento de uma MNE. Sem p reços de transferência
precisos, um a empresa multinacional não s eria capaz de identif icar as partes da
empresa com bom desempe nho e aquelas com menor desempenho”.
2 “[…]. Thus, a tax adjustment u nder the arm’s leng th princ iple would not affect the
underlyin g contractual obligat ions for non-tax purposes bet ween the associated
enterpri ses, and may be appropriate even where t here is no intent to min imize or
avoid tax. The consideration of transfer prici ng should not be confused with t he
consideration of problem s of tax fraud or tax avoida nce, even though transfer p ri-
cing polic ies may be used for such pur poses”. (OCDE. OECD Transfer Pr icing Guide-
lines for Multin ational Enterpr ises and Tax Administrations 2017. Paris: OECD Pu-
blishi ng, 2017, p. 33). Tradução livre: “Assim, um ajuste fiscal de acordo com o
princípio arm’s length não afetaria a s obrigações contratuai s subjacentes para fins
não fisca is entre as empresas a ssociadas e pode ser ap ropriado mesmo quando não
houver intenção de mi nimizar ou ev itar tributos. A aplicação dos p reços de trans-
ferência não deve ser con fundida ou relac ionada com problemas de fraude ou eva-
são fisca l, embora as políticas de preço de t ransferência possam s er usadas para
ta is fi ns”.
Caio_schunck_Precos_e_transferencia.indd 8 29/03/2021 08:23:48
9
1. O arm’s length e os preços de transferência
devem ser os de concorrência ou de mercado, sem superfatura-
mento nem subfaturamento, isto é, ig uais àqueles praticados por
empresas independentes, ou, meta foricamente, por pessoas situa-
das ‘à dis tância do braço’ (at arm’s length).3
Considerando que o Brasil não é membro da OCDE e que o arm’s
length não foi expressame nte previsto aqui, num primeiro momento, poder-
-se-ia afi rmar que tal diretr iz não é aplicável ao Brasil. Todavia, entendemos
que isso não é verdade.
Apesar de o Brasil ainda não ser membro da OCDE e o arm’s length
não ter sido expressamente previsto em nosso ordenamento jurídico, no
item 12 da Exposição de Motivos da Lei n. 9.430/1996 há referência quanto à
adoção indireta d as diretrize s da OCDE e, consequentemente do arm’s length,
no seguinte t recho: “as normas co ntidas nos arts. 18 a 24 representam sig nificati-
vo avanço da legislação nacional face ao ingente processo de globalização, experi-
mentado pelas economias contemporâneas. No caso específico, em conformidade
com regras adotadas nos países integrantes da OCDE, são propostas normas
que possibilitam o controle dos denominados ‘Preços de Transferência’, [...] 4”
(grifamos). É o que afi rma LUÍS EDUARDO SCHOUERI:
Numa análise superficial, o intérprete poderia acreditar ser inú-
til, ou pelo menos não mandatória, a pesquisa das normas da
OCDE para o entendimento da leg islação brasileira acerca do
transfer pricing. Este posicionamento basear-se-ia no fato de não
ser o Brasil membro daquela organização e, portanto, não estar
obrigado por qualquer de sua s resoluções. Neste sentido, dir-se-á,
com razão, que as normas expedidas pela OCDE não produzem
efeito no Brasil. [...]. Inegável, pois, a tentativa da par te do legisla-
dor nacional, desde o in ício, de seguir os parâmetros da OCDE.
Daí, pois, uma pr imeira razão para invest igar se, efetivamente, o
texto legal em vigor encontra-se ‘em conformidade com regras
adotadas nos países integrantes da OCDE’. De imediato, deve-se
notar que serão apontadas divergências entre a prática brasileira
e as diretr izes da OCDE. Tais diferenças não podem ser despre-
zadas nem tampouco se pode pleitear, sem maior cuidado, a
3 TORRES, R icardo Lobo. O Princíp io Arm’s Length, os Preços de Transferênc ia e a Teo-
ria da Inte rpretação do Dire ito Tributário, in: Revista Di alética de Direito Tributár io
n. 48. São Paulo: Dialét ica, 1999, p. 122.
4 Exposição de Motivos n. 470 de 15 de outubro de 1996 . Disponível em:
www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1132081&fil
ename=Dossie+-PL+2448/1996>, acesso em: 25/06/2019.
Caio_schunck_Precos_e_transferencia.indd 9 29/03/2021 08:23:48
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO