Capítulo III -Figura Jurídica do Empregador
| Autor | Marcelo Braghini |
| Ocupação do Autor | Professor de Direito Tributário e do Trabalho pela Faculdade Reges e Barão de Mauá. Professor de Direito Constitucional EAD UnisebCOC. Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Unaerp |
| Páginas | 37-50 |
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A definição da figura jurídica do empregador deverá ser feita a contrário sensu a partir daquela referente ao empregado, de forma singela, empregador é toda a pessoa física ou jurídica que toma serviços nos moldes empregatícios, nos termos do art. 2º da CLT, assumindo integralmente o risco do empreendimento, e por este mesmo fato, dirige a prestação pessoal de serviço.
Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica , admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço .
Segundo o jurista italiano Alberto Asquini, a empresa possui um viés multifacetário podendo, em certa medida, assumir as seguintes feições:
(i) Objetiva: representada pelo aspecto material do estabelecimento comercial, havendo impactos diretos na sucessão trabalhista;
(ii) Subjetiva: confusão da empresa com a figura jurídica de cada um dos seus sócios, havendo na regra celetista sua despersonalização, como forma de permitir a continuidade do vínculo laboral com a ampliação da responsabilidade em relação aos eventuais créditos trabalhistas decorrentes do extinto contato de trabalho:
(iii) Dinâmico: reconhecido a partir da teoria da empresa incorporada no art. 966 do CC, como uma atividade econômica organizada para a produção e/ou circulação de bens ou serviços, reconhecendo-se o valor jurídico intrínseco do "fundo de comércio", intangível valorado pelo Direito Comercial, uma vez que a sucessão trabalhista ocorrerá todas às vezes que ficar evidenciada a transferência de titularidade de uma "unidade econômica".
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Pelo princípio da alteridade previsto no art. 2º da CLT, o risco do empreendimento é exclusivo do empregador, não estando autorizada sua transferência a igura jurídica do empregado, exceto na hipótese da coniguração do dolo, ou ainda, na modalidade de culpa, desde que essa possibilidade tenha sido ajustada expressamente, nos termos do art. 462, § 1º, CLT.
Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
§ 1º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
Qual o entendimento do TST sobre o assunto? OJ n. 251 da SDI1 do TST. DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS.
É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.
A responsabilidade solidária do grupo econômico está prevista no art. 2º, § 2º da CLT em relação a todas àquelas empresas que compõe esta universalidade, não exigindo para efeito do liame jurídico a existência de um vínculo de subordinação, a exemplo da holding (empresa patrimonial que tenha por objeto social a administração de outras empresas) e as demais empresas iliadas, suiciente para este fim que exista relação informal de coordenação, seja pela identidade de sócios ou pessoas jurídicas que compõe o seu quadro social, sem a necessidade da caracterização dos conceitos jurídicos de empresa coligada e controlada, previstos no art. 243, § 1º e 2º, da Lei n. 6.404/76, respectivamente, seja pela inluência signiicativa nos destinos sociais no primeiro caso, ou pela preponderância permanente nas deliberações sociais, no segundo, com a possibilidade de eleger a maioria dos administradores.
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Art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria , estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica , serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Observação: com a nova redação do § 2º, o legislador infraconstitucional ressalta a autonomia de cada uma das empresas de um mesmo grupo econômico: "Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego".
A novidade em relação ao grupo econômico ica por conta da inserção do § 3º do art. 2º da CLT, que passa a vedar a sua caracterização pela mera constatação da "identidade de sócios", exigindo como requisitos o "interesse integrado", passível de ser identiicado seja pela comunhão de interesses, ou mesmo pela atuação em conjunto das empresas integrantes de um mesmo grupo, afastando, prima facie, com exclusão dos grupos horizontais vinculados por elementos de mera coordenação, desde que seja possível a visualização de administrações independentes, a exemplo do modelo de franquias.
§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.
Nos termos do art. 264, do CC, cada uma das empresas são responsáveis pela dívida toda, ainda que não tenham sido beneiciadas diretamente com a prestação do serviço, e com cancelamento da Súmula n. 205 do TST, não mais será exigida a participação de todas elas na fase de conhecimento, para que possam igurar no título executivo judicial, suiciente sua inclusão na execução, exceto no caso da responsabilidade subsidiária do tomador do serviço no âmbito da terceirização, regra expressa na Súmula n. 331, IV, do TST, conforme nova redação do art. 5º-A, § 5º, da Lei n. 6.019/74, com a aprovação do Projeto de Lei n. 4.302/98 pelo Congresso Nacional.
Qual o entendimento do TST sobre o assunto? Súmula n. 205 do TST. GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE. (CANCELADA) O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.
Qual o entendimento do TST sobre o assunto? Súmula n. 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALI-DADE. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
* Súmula n. 46 do TRT da 1ª Região: Grupo econômico. Responsabilidade solidária. Reconhecimento na fase de execução. Possibilidade. Comprovada a existência de grupo econômico entre as executadas, a responsabilidade solidária pode ser declarada na fase de execução.
Por sua vez, a Súmula n. 129 do TST absorve a tese do empregador único, segundo a qual o empregado que presta serviços a mais de uma empresa de um mesmo grupo econômico terá um único contrato de trabalho, desde que suas funções sejam exercidas dentro da mesma jornada de trabalho, acaso estas empresas estejam vinculadas a categorias econômicas distintas, prevalecerá a aplicação da norma coletiva mais favorável ao trabalhador.
Qual o entendimento do TST sobre o assunto? Súmula n. 129 do TST. CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
A sucessão trabalhista está disciplinada no art. 10 c/c art. 448 da CLT, uma vez que qualquer alteração da estrutura jurídica da empresa não afeta o direito adquirido por seus empregados, ter-se-á a responsabilidade do alienante e do adquirente, razão pela qual as empresas utilizam-se da ferramenta de gestão da due diligence para apuração do passivo trabalhista existente, que possa inluenciar o valor de compra dos ativos. Esta situação poderá ser veriicada em qualquer das operações de concentração empresarial como (fusão, incorporação, cisão ou transformação), previstas nos arts. 220 e 223 da Lei n. 6.404/76.
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Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados .
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Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Com a nova redação do art. 10-A da CLT, o texto normativo passa a incorporar regra já disciplinada no texto do art. 1003, § único, do CC, uma vez que o sócio retirante responderá apenas pelas ações ajuizadas até 2 (dois) anos da averbação da modiicação do contrato social, observada uma ordem de preferência que pretere a empresa devedora e os sócios atuais, havendo, por este motivo, responsabilidade meramente subsidiária.
Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:
I - a empresa devedora;
II - os sócios atuais; e
III - os sócios retirantes.
Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.
Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha...
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