Capítulo IV -Contrato de Trabalho
| Autor | Marcelo Braghini |
| Ocupação do Autor | Professor de Direito Tributário e do Trabalho pela Faculdade Reges e Barão de Mauá. Professor de Direito Constitucional EAD UnisebCOC. Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Unaerp |
| Páginas | 51-60 |
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Diante das posições antagônicas adotadas pelos membros da comissão responsáveis pela elaboração do texto celetista, e como forma de acomodar ambas as posições, o art. 442 da CLT, absorve a teoria contratualista, segundo a qual há a imprescindibilidade da manifestação consensual da vontade de ambos os contratantes para efeito da concretização do vínculo, seja de forma expressa, verbal ou por escrito, ou ainda, de modo meramente tácito.
A parte inal deste mesmo art. 442 da CLT, no ponto em que airma que o contrato individual do trabalho "corresponde à relação de emprego", ideia no mínimo imprecisa, uma vez que a relação de emprego é a mera execução do objeto contratual nos moldes estabelecidos em lei, imprimindo feição institucionalista de mera aderência ao contrato mínimo que decorre de normas indisponíveis, relativizando a manifestação das partes pela mera adesão.
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso , correspondente à relação de emprego .
Diante da exposição de motivos do texto celetista, à semelhança das normas fundamentais o art. 5º da CF que delimitam os próprios poderes constituídos no texto constitucional, ressalta-se a posição topográica das normas tutelares do trabalho, que precedem a própria disciplina do contrato do trabalho, limitando suas disposições pela existência de um conteúdo mínimo proveniente de normas de natureza indisponível.
Sobressaem as principais características do contrato de trabalho:
(i) Comutativo: conhecimento prévio de direitos e obrigações para ambos os contratantes, exceto nas hipóteses legais de suspensão e interrupção do contrato de trabalho, em que a prestação de serviço seja suspensa apenas em relação ao empregado, mantendo-se as obrigações parciais do empregador na hipótese da interrupção do contrato de trabalho, a exemplo da manutenção do depósito fundiário na hipótese do art. 15, § 5º, da Lei n. 8.036/90;
(ii) Sinalagmático: direitos e obrigações recíprocos assumidos pelas partes no contrato de trabalho, a exemplo da fixação do salário acima dos limites mínimos estabelecidos como piso normativo, na hipótese de promoção funcional haveria a necessidade de um acréscimo proporcional à assunção de responsabilidade adicionais, possível a aplicação da teoria do abuso de direito prevista no art. 187 do CC, hipótese autônoma de antijuricidade equiparada ao ato ilícito para efeito indenizatório, sempre que o exercício de um direito originalmente legítimo apresente-se excesso na execução, de modo a subverter o fim econômico e social intencionado na norma;
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo , excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social , pela boa-fé ou pelos bons costumes.
(iii) Intuito Personae: reflexo do requisito da pessoalidade atrelada à figura jurídica do empregado, uma vez que a sucessão trabalhista evidencia a despersonalização da figura jurídica do empregador, não haverá a possibilidade da substituição do empregado no contrato de trabalho, ainda que com a anuência do empregador, sob pena da configuração de dois contratos de trabalho distintos, um entre o empregador e o substituto, e aquele pré-existente entre o empregador e o substituído. A substituição meramente eventual permite a percepção do salário contratual do substituído, sob pena de vulneração do princípio da isonomia do art. 7º, XXX, da CF, apenas com a vacância em definitivo, quebra-se o vinculo em relação ao salário pago ao antecessor.
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
Qual o entendimento do TST sobre o assunto? Súmula n. 159 do TST. SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO. I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual do antecessor.
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(iv) Trato sucessivo: não obstante o princípio da pacta sunt servanda, segundo o qual o contrato faz lei entre as partes, o contrato de execução continuada trás implícita à possibilidade da alteração contratual, para nós alteração contratual benéfica diante dos efeitos do princípio da condição mais benéfica, uma vez que a inalterabilidade contratual lesiva encontra assento no art. 468 da CLT. Vale lembrar que a cláusula rebus sic standibus e teoria da imprevisão estampada no art. 478 do CC, autorizam a resolução do contrato por onerosidade excessiva, regra esta, relativizada no âmbito trabalhista pela integralidade do risco do empreendimento a cargo do empregador nos termos do art. 2º da CLT;
Art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento , e ainda assim desde que não resultem , direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado , sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Art. 478 do CC: Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.
(v) Alteridade: os riscos do empreendimento são exclusivos do empregador, devem ser por ele suportados integral-mente nos termos do art. 2º da CLT, não pode ser transferido ao empregado, exceto na hipótese de ato doloso, ou culpa, sempre que esta última tenha sido pactuada por escrito nos termos do art. 462, § 1º, da CLT.
Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
§ 1º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
Da forma como observado na Espanha após a crise de 2008, no contexto atual do mercado de trabalho, identiicamos uma inegável tendência em relação à ampliação das hipóteses excepcionais do contrato por prazo indeterminado, não obstante a regra seja a indeterminação do prazo pela efetiva proteção assegurada à massa de trabalhadores.
Vejamos as modalidades de contrato de trabalho:
(i) Indeterminado: regra geral adotado a partir do art. 442 da CLT, que admite inclusive o contrato tácito, havendo presunção em relação a esta modalidade contratual por força do princípio da continuidade da relação de emprego reconhecido por meio da Súmula n. 212 do TST;
Qual o entendimento do TST sobre o assunto? Súmula n. 212 do TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
(ii) Determinado: o art. 443, § 1º, da CLT, admite a predeterminação do prazo nas seguintes circunstâncias:
a) Termo prefixado: admitido nos termos do § 2º, em relação ao serviço ou atividade de natureza transitória, e também, no contrato de experiência (máximo de 90 dias nos termos do art. 445, parágrafo único, da CLT);
b) Serviços especializados: aqueles serviços que não estão inseridos nas atividades desenvolvidas de forma habitual e profissional pelo tomador do serviço, a exemplo da impossibilidade da contratação de um pedreiro por uma construtora em razão da realização de uma determinada obra;
c) Acontecimentos de previsão aproximada: atividades sazonais a exemplo do contrato de safra admitido no meio agrícola.
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo deter-minado ou indeterminado .
§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo ;
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b) de atividades empresariais de caráter transitório ;
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de contrato de experiência.
A contratação por prazo determinado somente terá assegurado seus efeitos jurídicos quando celebrado por escrito, não poderá exceder a 2 (dois) anos (art. 445, caput, da CLT), nem prorrogado por mais de uma vez neste espaço de tempo (art. 451 da CLT), presumindo fraudulento aquele, de mesma natureza, que venha lhe suceder no prazo de 6 (seis) meses (art. 452 da CLT), admitindo a indeterminação do prazo nas duas primeiras situações, e a declaração judicial da unicidade contratual nesta última.
Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos , observada a regra do art. 451.
Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.
Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo .
Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses , a outro contrato por prazo deter-minado, salvo se a expiração deste dependeu...
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