Do Dano
| Autor | Marcelo Braghini |
| Ocupação do Autor | Professor de Direito Tributário e do Trabalho pela Faculdade Reges e Barão de Mauá. Professor de Direito Constitucional EAD UnisebCOC. Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Unaerp |
| Páginas | 72-81 |
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Com a reforma trabalhista promovida por meio da promulgação da Lei n. 13.467/17, o direito do trabalho passa a disciplina própria em relação ao "dano extrapatrimonial", uma vez que o art. 223-A da CLT restringe a efetividade da aplicação subsidiária do direito comum, quando a este ponto, prevista na nova redação do § 1º do art. 8º da CLT, ao dizer textualmente que em relação aos danos de natureza extrapatrimonial aplicam-se "apenas os dispositivos deste Título", com a discriminação dos bens jurídicos tutelados em suposto rol taxativo (art. 223-C e art. 223-D da CLT).
Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.
[...]
Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.
Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.
A responsabilidade civil representa o dever legal de reparar o dano causado a terceiro, por ação/omissão de pessoa física ou jurídica, desde que entre a ação/omissão e o dano possa ser estabelecido o nexo causal (causa e efeito), sendo esta contratual todas às vezes que houver uma relação jurídica pré-existente entre as partes, ou ainda, extracontratual, quando o dever de indenizar decorre da prática de ato injusto que venha alcançar bem jurídico de terceiro, tutelado pelo ordenamento.
Para efeito da reparação o art. 186 do CC passa a exigir ato ilícito (contrário a lei) e comprovação efetiva do dano, não admite a mera presunção deste último, devendo o autor reparar o dano nos termos do art. 927, caput, da CF.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária , negligência ou imprudência , violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral , comete ato ilícito .
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Devemos observar que o Código Civil de 2002 tem por pilares a eticidade, sociabilidade e operacionalidade, o que ressalta a preocupação do legislador com a teoria do abuso de direito, hipótese de juridicidade autônoma prevista no art. 187 do CC, que equipara seus efeitos ao do ato ilícito, para ins de indenização/reparação, mas exige apenas que um direito legítimo venha apresentar-se abusivo no seu exercício, de modo a subverter o fim social e econômico previsto na norma jurídica, entendimento consubstanciado no Enunciado n. 539 da 6ª Jornada de Direito Civil, explicitando a regra do art. 160, I, do CC/16, segundo o qual o exercício regular de um direito não pode ser equiparado a ato ilícito.
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Art. 160. CC/16: Não constituem atos ilícitos :
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Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
* Enunciado 37 da 1ª Jornada de Direito Civil (Art. 187): a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.
* Enunciado n. 539 da 6ª Jornada de Direito Civil: O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano.
* Enunciado n. 4 da 1ª Jornada de Direito do Trabalho. "DUMPING SOCIAL". DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsiderase, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido "dumping social", motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os arts. 652, "d", e 832, § 1º, da CLT.
Segundo Heloísa Carpena o ilícito resulta da violação dos limites formais da lei, pressupõe a existência de concretas proibições normativa, a própria lei ixa os limites para o exercício do direito, já no abuso de direito, não há limites deinidos previamente, o contorno destes mesmos limites será irmado pelos princípios e valores fundamentais do ordenamento, permitindo maior oxigenação do direito pelo amplo espectro de discricionariedade do julgador, que imbuído de conceitos éticos, poderá perseguir a justiça do caso concreto e não a mera conformação do positivismo.
Ademais, admitir-se-á a coniguração do dano em relação a terceiro alheio ao contrato de trabalho, especialmente, parentes do empregado falecido, o que icou conhecido na doutrina como dano em ricochete. Parece-nos que este não será mais admite por força da parte inal do art. 223-B da CLT: "as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação".
Qual o entendimento do TST sobre o assunto? Súmula n. 392 do TST. DANO MORAL E MATERIAL. RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalhador falecido.
No âmbito do direito do trabalho as regas da responsabilidade civil deverão ser aplicadas por força do art. 8º,
parágrafo único, da CLT. Referida regra passa a estar disciplinada no § 1º, do art. 8º da CLT, diante da nova redação da Lei n. 13.467/17, que passa a prever:
Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
No âmbito do contrato de trabalho, ter-se-á como regra a responsabilidade subjetiva do empregador nos termos do art. 7º, XXVIII, da CF, sempre que por ato próprio ou de preposto por ele credenciado (art. 932, III, do CC), venha incorrer em dolo ou culpa, sem exclusão da responsabilidade objetiva do INSS em relação à concessão dos benefícios previdenciários disciplinados na Lei n. 8.213/91.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
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Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
[...]
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
O art. 223-B da CLT reairma a responsabilidade subjetiva do empregador ao disciplinar que o dano de natureza extrapatrimonial está vinculado à existência de ação ou omissão que ofenda a esfera moral e existencial de pessoa física e jurídica, bem como o art. 223-E da CLT que reforça a tese de que os responsáveis pelo dano extrapatrimonial serão apenas aquele que com a sua conduta tenham "colaborado para a ofensa do bem jurídico tutelado", o que poderá obstar a tese da responsabilidade objetiva do empregador a ser estudada, não obstante o seu fundamento eminentemente constitucional.
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.
Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.
Ter-se-á a coniguração da culpa todas às vezes que o empregador descumprir o dever legal que decorre dos programas de gestão de risco previstos na Portaria n. 3.214/78 do MTE c/c art. 157, I e III, da CLT, bem como não houver treinamento e ordem de serviço quanto à forma de realização de trabalho perigoso, nos termos do art. 157, inciso II da CLT c/c art. 19, § 1º, da Lei n. 8.213/91.
Art. 157 - Cabe às empresas:
I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;
II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;
III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;
Art. 19, § 1º, da Lei n. 8.213/91: A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.
Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
Contudo, devemos observar que o art. 7º...
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