Figura Jurídica do Empregado
| Autor | Marcelo Braghini |
| Ocupação do Autor | Professor de Direito Tributário e do Trabalho pela Faculdade Reges e Barão de Mauá. Professor de Direito Constitucional EAD UnisebCOC. Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Unaerp |
| Páginas | 26-36 |
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As disposições celetistas somente serão aplicadas na relação jurídica que apresente os elementos fático-jurídicos dos arts. 2º e 3º da CLT, tratando-se de pessoa física, cujos bens jurídicos a ela inerentes são passíveis de serem tutelados pela lei trabalhista, vejamos:
(i) Subordinação: trata-se da subordinação jurídica (e não aquela eminentemente técnica ou econômica), que nas palavras de Mauricio Godinho Delgado representa, na concepção clássica, a direção, controle e fiscalização quanto ao modo da execução do serviço, já que o risco da atividade e o produto da prestação do serviço são integrais do empregador, e na concepção objetiva representa a integração permanente do trabalhador na atividade econômica do tomador do serviço;
(ii) Pessoalidade: ainda que com a anuência do empregador, e desde que não decorra de situação excepcional, sob pena de formação de um novo vínculo contratual entre o empregador e substituto, o empregado não pode substituir-se na prestação dos serviços;
(iii) Não eventualidade: aqui não foi observada a teoria da continuidade, logo, não se exige trabalho ininterrupto no transcorrer da semana, na verdade é suficiente a habitualidade, configurada sempre houver labor em dias pré-determinados no decorrer da semana representando a legítima expectativa de um compromisso entre empregado e empregador, permitindo a contrário sensu a caracterização do trabalho eventual, episódico, que por sua vez, não gera vínculo de emprego;
(iv) Onerosidade: intenção deliberada quanto ao recebimento de salário pela ótica do empregado, em contraponto ao exercício de atividades de cunho filantrópico, próprias do 3º setor (ONGs).
Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica , admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço .
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Para efeito da coniguração da relação de emprego não se exige a presença simultânea de todos os elementos da relação de emprego, e entre as situações jurídicas antagônicas da relação de emprego e trabalho autônomo, passando pela intermediária da parassubordinação, entendemos haver a presença destes mesmos elementos em maior ou menor intensidade, de forma decrescente da relação de emprego para o trabalho autônomo.
Devemos ressaltar, dentro da perspectiva da dicotomia existente entre trabalho subordinado e trabalho autônomo, a regra do art. 442-B da CLT que tem a inalidade, no âmbito da reforma trabalhista de legitimar o fenômeno contemporâneo da "pejotização" ao admitir a validade da contratação do autônomo pelo mero cumprimento das formalidades legais, inclusive em contexto de "parassubordinação" uma que vez que o texto não faz distinção entre colaboração permanente e eventual "de forma contínua ou não", regra de exclusão do trabalhador do sistema protetivo, ao negar-lhe a qualidade de empregado prevista no art. 3º da CLT.
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
Acreditamos estar diante da emenda "Uber", partindo da premissa de que a "uberização" é um fenômeno contemporâneo próprio da economia disrruptiva, uma suposta 4ª Revolução Industrial que viria a exigir uma fórmula alternativa de organização da força de trabalho a partir da adoção consistente de recursos tecnológicos, e o dispositivo
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legal em destaque encaixa-se perfeitamente na discussão relativa ao elemento da não-eventualidade, elemento fáticojurídico da relação de emprego, que na sentença proferida no processo n. 0011359-34.2016.5.03.0112 pela 33ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte foi o elemento essencial para o reconhecimento do vínculo de emprego, resultado revertido posteriormente pelo TRT da 3ª Região.
Por fim devemos registrar que a exclusividade não deve ser considerada elemento da relação de emprego.
A relação de emprego, como qualquer outro negócio jurídico, depende da constatação dos elementos do art. 104, incisos I, II, e III do CC, para a produção dos efeitos esperados, plano da eicácia ressaltado por Pontes de Miranda, vejamos:
(i) Agente capaz: para efeito da relação de emprego o art. 7º, XXXIII, da CF veda qualquer tipo de emprego ao menor de 16 anos, salvo a partir dos 14 anos na condição de aprendiz, adquirindo capacidade plena com 18 anos para prestação de serviço noturno, insalubre e perigoso;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.
* Enunciado n. 19 da 1ª Jornada de Direito do Trabalho. TRABALHO DO MENOR. DIREITOS ASSEGURADOS SEM PREJUÍZO DE INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. A proibição de trabalho ao menor visa protegê-lo e não prejudicá-lo (exegese CF, art. 7º, caput e XXXIII e art. 227). De tal sorte, a Justiça do Trabalho, apreciando a prestação de labor pretérito, deve contemplá-lo com todos os direitos como se o contrato proibido não fosse, sem prejuízo de indenização suplementar que considere as peculiaridades do caso.
Qual o entendimento do TST sobre o assunto? OJ n. 386 da SDI-1 do TST. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
(ii) Objeto lícito: a prestação de serviço somente produzirá efeitos jurídicos quando integrada ao contexto de uma atividade econômica lícita na essencial, não impedindo o reconhecimento do vínculo nas hipóteses em que os ilícitos decorram dos ilícitos praticados pelos gestores da pessoa jurídica;
Qual o entendimento do TST sobre o assunto? OJ n. 199 da SDI-1 do TST. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.
(iii) Forma: prescrita ou não defesa em lei, irrelevante para o direito do trabalho pela observação do princípio da primazia da realidade.
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Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Diante da necessária adaptação destes requisitos ao direito do trabalho, de cunho social e protetivo, a igura jurídica do hipossuiciente, apenas a atividade ilícita impede o reconhecimento da relação de emprego por subverter a lógica do sistema, uma vez que a capacidade não deve ser obstáculo a efetiva reparação, pela impossibilidade de retroceder ao status quo ante em relação ao serviço já prestado, e a norma proibitiva tem intenção de resguardar as condições peculiares de pessoa em desenvolvimento (art. 227, § 3º, inciso V, da CF), inclusive pela perspectiva da proteção integral do art. 1º da Lei n. 8.069/90 (ECA), bem como a forma é irrelevante, já que o art. 442 da CLT admite o contrato de trabalho tácito, independente da manifestação expressa dos contratantes, seja ela verbal ou por escrito.
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
A nova redação do parágrafo único do art. 7º da CF pela EC n. 72/13 denotou efeito expansionista do direito do trabalho na equiparação entre os direitos dos empregados celetistas em geral e o empregado doméstico, equiparação esta, que ainda não é plena nos termos do art. 7º, alínea "a" da CLT, mas segue tendência moderna de uma efetiva equiparação.
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias , decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social .
Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.
Os direitos relativos ao empregado doméstico sempre estiveram previstos na Lei n. 5.859/72, lei especial, hoje revogada pela LC n. 150/16, que deine no art. 1º a sistemática de enquadramento:
(i) Finalidade não lucrativa: a contribuição da prestação do serviço doméstico jamais poderá estar inserida em contexto lucrativo, ainda que rudimentar, a prestação do serviço tem valor intrínseco na utilidade material que provoca aos membros da família;
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(ii) Âmbito residencial: utilidade material revelada pela sensação de maior cuidado e conforto para com os membros da família, não extrapola os limites do âmbito familiar, que não estaria restrito ao aspecto físico, contemplando as atividades externas do motorista;
(iii) Periodicidade superior a 2 vezes na semana: este critério, sem valor jurídico próprio, foi inserido com a finalidade de resguardar maior segurança jurídica na distinção com o trabalho eventual da diarista.
Art. 1º...
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