Da aplicação da Lei e do preenchimento das lacunas da Lei

AutorBassil Dower, Nelson Godoy
Ocupação do AutorProfessor Universitário e Advogado em São Paulo
Páginas47-58

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3. 1 Da aplicação da lei

Vale, a respeito da aplicação da lei, a transcrição do art. 126 do CPC, in verbis: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais;...". Significa que, depois de instaurado o processo, tem o juiz a obrigação de proferir os despachos necessários, impulsionando-o até o fim, para, depois, proferir a sentença de mérito. E para proferir a sentença, o juiz aplica a lei substantiva que regulamenta a matéria. Por exemplo, no caso de alguém apoderar-se indevidamente de um imóvel alheio, surgindo um conflito de interesses entre aquele que se apoderou da propriedade alheia e o proprietário do bem, havendo a instauração do processo, o juiz terá a

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obrigação de proferir, no final, a sentença de mérito e, para tanto, aplica a lei que regula a situação litigiosa que, no caso em tela, é o art. 1.228 do CC, que assim dispõe: "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha".

3. 2 Do preenchimento das lacunas da lei

É impossível conhecer todos os fatos ou prever todos os conflitos sociais, ou seja, é impossível regrar todos os fatos possíveis. Assim, pode acontecer de o magistrado não encontrar, dentro do Direito Positivo, uma norma jurídica para aplicar ao caso sub judice, em virtude da imperfeição dos Códigos ou das leis não codificadas, ou ainda, devido à omissão da legislação. A esse fenômeno dá-se o nome de lacuna da lei (falta de regra escrita) e, havendo essa situação, o juiz lançará mão das chamadas fontes mediatas ou indiretas, que têm função subsidiária da lei. É o que se extrai da dicção textual do artigo 4.º da LICC, in verbis:

"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito".

A antiga lei de introdução ao Código Civil estabelecia, no art. 7.º, uma ordem de preferência ao determinar, primeiro, o emprego da analogia. Somente não havendo possibilidade da aplicação do princípio da igualdade, é que o intérprete poderia recorrer aos costumes e, depois, aos princípios gerais do direito.

Tenho comigo que essa ordem continua, porque como o juiz não poderá, sob pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, eximir-se de proferir sentença (CPC, art. 126), os princípios gerais, ao final, lhe darão a cobertura ou os meios necessários para decidir.

Examinemos de per si cada uma dessas fontes.

3.2. 1 Da analogia

Nos últimos tempos, uma das maiores lacunas do nosso ordenamento jurídico, foi na da Lei nº 3.912, de 2 de julho de 1.961, que no seu artigo 9.º, dizia o seguinte:

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"Em caso de alienação do imóvel locado, o inquilino, em igualdade de condições, preço e garantias, terá sempre a preferência para a sua aquisição, a ser manifestada dentro de 30 dias, a partir da data em que o locador lhe comunicar por escrito, a intenção e a forma de vendê-lo".

Salta à vista tal omissão. No caso do locador não dar preferência ao inquilino, este terá direito ao imóvel ou a perdas e danos? Ou seja, o direito do locatário é real ou pessoal? Qual é o prazo para reclamar, em juízo, seu direito?

Essas foram as principais dúvidas surgidas na época, conseqüência da imperfeição dessa lei. Embora, hoje, essas dúvidas tenham sido devidamente sanadas pela atual Lei do Inquilinato, durante três longos anos levaram juristas e doutrinadores a divergências sérias, com resultados danosos à sociedade.

Obedecendo à ordem preferencial, deveria o intérprete localizar uma lei reguladora de determinado fato, à semelhança do fato não regulado pela Lei do Inquilinato e, segundo alguns, o caso análogo oferecido pelo legislador era o do artigo 504 do CC que aqui transcrevemos:

"Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência".

Pela aplicação analógica deste preceito, o locatário teria o direito real sobre a coisa vendida, ou seja, o direito de adquirir o imóvel transacionado, anulando-se a venda entre o locador e o terceiro adquirente. Teria, ainda, para reclamar em juízo e depositar a quantia constante da escritura pública de compra e venda, o prazo de cento e oitenta dias, a partir da data do conhecimento da venda.

Outros, entretanto, entendiam que o direito do inquilino, pela aplicação analógica do instituto da compra e venda, era de natureza pessoal, e não real. Como conseqüência, teria o inquilino, o direito a perdas e danos face ao inadimplemento da obrigação por parte do locador. Nesta condição, de acordo com o art. 1.153 do Código Civil de 1.916, o prazo do locatário para reclamar em juízo seria de 30 dias (o atual Código, art. 516, fala em sessenta dias).

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Seguindo essa linha de pensamento, analogia nada mais é do que a semelhança parcial de uma coisa com outra. Conforme a definição de Clóvis Beviláqua, analogia "é a operação lógica, em virtude da qual o intérprete estende o dispositivo da lei a casos por ela não previstos".26Ou seja, mediante a analogia o intérprete aplica uma lei reguladora de determinado fato a outro fato não regulado, mas análogo, semelhante. Há, pois, dois fatos análogos, sendo que um foi previsto pela lei e, para o outro, não houve a previsão legislativa. No fundo, trata-se da aplicação do princípio da igualdade jurídica: os casos análogos devem ser regulados por normas semelhantes27.

Vale dizer, ao fato não regulado é aplicada a norma geral que regula fato similar, em decorrência do referido princípio supremo, preenchendo uma lacuna da lei. Com base nesse princípio, o Tribunal já decidiu que "devida a correção monetária, por aplicação analógica (Código Tributário Nacional, art. 108, nº I), quando prevista em lei para o caso em que o contribuinte, ao invés de pagar para repetir, deposita para discutir" (in RT 510/271).

Se existem lacunas na legislação, o próprio legislador procura sanálas. Assim, retornando à situação inicial, em novembro de 1.964, surgiu uma nova Lei do Inquilinato, a de n.º 4.494, que veio preencher a lacuna então existente, ocasião em que o legislador tomou a posição de dar ao inquilino de imóvel residencial apenas o direito pessoal. É o que determinava o seu artigo 16:

"No caso de venda, de promessa de venda e de promessa de cessão, tendo por objeto prédio residencial, o locatário terá preferência para a sua aquisição, procedendo-se segundo os termos e condições previstos nos artigos 1.149, 1.151, 1.153, 1.154 a 1.157 do Código Civil, ressalvada prioritariamente a faculdade reconhecida ao condômino para a aquisição e resolvendo-se em perdas e danos o descumprimento da obrigação".

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Em 1.979, surgiu nova Lei do Inquilinato, a de n.º 6.649, que nos seus artigos 24 e 25, determinava o seguinte:

Art. 24. "No caso de venda, promessa de venda, ou cessão de direitos, o locatário tem preferência para adquirir o prédio locado, em igualdade de condições...

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