Os Direitos Fundamentais e a Constitucionalização da Propriedade
| Autor | Diogo de Calasans Melo Andrade |
| Páginas | 11-76 |
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Os Direitos Fundamentais e a
Constitucionalização da Propriedade
1.1 O direito de propriedade como direito fundamental
A Constituição Federal brasileira protege a propriedade em di-
versos artigos, dentre eles, o art. 5º, XXII e XXIII, protegendo a
propriedade privada, garantia do capitalismo, do sistema libe-
ral e da nossa Constituição. Quase todos os países consideram
a propriedade como um direito fundamental. Mas esse direito
de propriedade tem que estar em conformidade com a função
social, senão vejamos os ensinamentos de Marmelstein (2011):
Há quem defenda, a meu ver com razão, que o direito de
propriedade só faz sentido se conjugado com o princípio da
função social. Cumprindo a sua função social, o direito de
propriedade merece proteção estatal, já que a Constituição
o consagra como direito fundamental. Por outro lado, não
cumprindo a função social, esse direito deixa de merecer
qualquer proteção por parte do poder público, já que a
Constituição exige que o uso da coisa seja condicionado ao
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bem-estar geral. (Curso de direitos fundamentais, p. 165,
2.ed. São Paulo: Atlas, 2011.)
Não só a propriedade material foi protegida, mas tam-
bém a propriedade intelectual, segundo o art. 5º, XXVII,
XXVIII, “a” e “b”, e o XXIX da Constituição Federal, chamados
direitos autorais, que permitem aos autores o direito exclusivo
de uso, publicação e reprodução, com as ressalvas legais. Tam-
bém ligada à propriedade é a proteção do ato jurídico perfeito,
da coisa julgada e do direito adquirido, consagradas no art. 5º,
XXXVI da Lei Maior.
Assim, percebe-se que os direitos fundamentais sofre-
ram uma grande evolução no cenário jurídico brasileiro da
Constituição Federal de 1988 até os nossos dias, devido uma
grande mudança na interpretação doutrinária e jurispruden-
cial, inserindo valores, ética e moral no Direito.
A primeira delas é considerar que tais direitos não são
taxativos, pois podem decorrer da Lei Maior, dos princípios
constitucionais e dos tratados internacionais. Depois percebe-
mosque a titularidade desses direitos foi estendida a qualquer
pessoa, inclusive o morto. Notamos também que é inquestio-
nável a sua supremacia em relação a outros direitos, mas, ques-
tionável a característica imodicável.
No que concerne à propriedade, como direito fundamen-
tal e a sua função social, percebemos que toda propriedade só
faz sentido se estiver em conformidade com o social. Por m,
existindo conitos entre um direito fundamental e outra norma
constitucional, o intérprete deve se valer da interpretação siste-
mática e da proporcionalidade para solucionar o litígio.
O Princípio da Função Social da Propriedade Urbana 13
1.2 Considerações iniciais sobre os direitos fundamentais
É sabido que após o nazismo criou-se uma teoria jurídica
baseada nos valores humanitários com o intuito de legitimar a
ciência do direito que estava abalada, uma vez que no regime
de Hitler somente os arianos tinham dignidade, não sendo esta
um atributo do ser humano. O exemplo disso foi o holocausto,
que ocasionou a morte de milhões de minorias, com proteção
do regime legal vigente à época.
Com o julgamento de Nuremberg, cidade onde foram
aprovadas as leis nazistas, surgiu um questionamento de que
as leis desse julgamento, por piores que fossem, seriam válidas
segundo o ordenamento da época, logo deveriam ser cum-
pridas, mesmo com o conteúdo duvidoso. Mas a importância
desse julgamento foi que, após suas decisões, qualquer vio-
lação à dignidade humana, com base na política de governo,
tornou-se desrespeito à humanidade.
Depois do nal da Segunda Guerra e do m do regime
nazista, os juristas alemães passaram por uma crise de identi-
dade. Percebeu-se que a atividade jurídica deveria ter um con-
teúdo humanitário, para que não acontecessem novamente as
atrocidades do passado, inserindo valores dentro do direito
positivo, segundo Marmelstein (2011, p. 3-9).
Antigamente, no positivismo, a lei era tudo, mas, com o
pós-positivismo, a lei abriu espaço aos valores e aos princípios.
Esse pós-positivismo entende que os princípios constitucio-
nais são normas jurídicas e Robert Alexy foi um dos principais
juristas defensores desse movimento. Comentando essa nova
mentalidade, Marmelstein assim leciona:
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