Fontes do direito tributário
| Autor | Robson Maia Lins |
| Páginas | 79-119 |
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4. FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Partindo da ideia de direito como conjunto de normas
jurídicas válidas num determinado lugar, quando tratarmos
de fontes do direito estaremos, necessariamente, nos ocu-
pando da análise do fenômeno de introdução e transforma-
ção dessas normas.
Para o direito tributário, em particular, esse tema tem es-
pecial relevância, pois permite o exame de toda a cadeia nor-
mativa necessária à instituição do tributo – com o estabeleci-
mento de todos os critérios da regra-matriz de incidência em
lei (decorrente da legalidade e tipicidade em matéria tribu-
tária) – e às atividades de fiscalização e cobrança praticadas
pela Administração Pública para determinar se foram exer-
cidas dentro dos parâmetros previamente estabelecidos pelo
próprio sistema jurídico.
A expressão “fontes do direito”, assim como muitas ou-
tras expressões empregadas pelos estudiosos do direito, apre-
senta variadas acepções.48
48. Em trabalho aprofundado sobre o tema, Tárek Moysés Moussallem destaca al-
guns sentidos: “
(1) o conjunto de fatores que influenciam a formulação norma-
tiva; (2) os métodos de criação do direito, como o costume e a legislação (no
seu sentido mais amplo, abrangendo também a criação do direito por meio de
atos judiciais e administrativos, e de transações jurídicas); (3) o fundamento
de validade de uma norma jurídica – pressuposto da hierarquia. (4) o órgão
credenciado pelo ordenamento; (5) o procedimento (atos ou fatos) realizado
pelo órgão competente para a produção de normas – procedimento normativo;
(6) o resultado do procedimento – documento normativo.”
(MOUSSALLEM,
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ROBSON MAIA LINS
Quando, na linguagem coloquial, utilizamos a palavra
“fonte” referimo-nos àquilo que dá origem a algo, ou seja, ao
nascedouro de alguma coisa.
No entanto, para estabelecer a adequada definição de fon-
te do direito é preciso considerar o conceito de direito estipula-
do acima. Como já destacado, compreendemos a norma jurídi-
ca, em sentido estrito, como o juízo condicional construído pelo
intérprete após o exame do direito posto. As normas jurídicas,
portanto, nem sempre coincidem com os artigos enunciados
em que o legislador distribui a matéria, no corpo escrito da lei.
Enquanto juízo hipotético, as normas enlaçam uma con-
sequência à relação condicional de um fato, esta ligação en-
tre antecedente e consequente dá-se pelo princípio da cau-
salidade do dever-ser.
Assim, para afirmar quais são os modos de produção do
Direito, primeiramente, é preciso efetuar um corte, fixar um
ponto de partida. Estamos observando nosso objeto sob o pon-
to de vista estático ou dinâmico? Estamos falando de fonte de
enunciados positivos ou fonte de normas jurídicas em sentido
estrito? Como é criado o direito? Qual a sua fonte?
O direito se opera pela criação de normas jurídicas, das de
grande abrangência às de maior concretude. Diariamente, leis
são editadas, sentenças são proferidas e contratos são assinados.
Na investigação de como estes diplomas são criados, a aná-
lise deve se restringir ao plano dos enunciados do sistema do
direito positivo. É que muitas normas jurídicas (ideias) se mo-
dificam ou surgem por conta de mudanças culturais na socieda-
de. Isto é, os textos enunciados permanecem os mesmos, mas a
construção de sentido modifica-se ao longo do tempo e diferen-
tes construções normativas surgem. A elas temos acesso, porém,
apenas por meio de novos enunciados (sentenças, acórdãos etc.).
De fato, não temos acesso ao que permanece nas mentes das
pessoas. Somente percebemos alterações na atribuição de senti-
do ao texto quando tal alteração estiver devidamente enunciada.
Tárek Moysés. Fontes do direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2006, p. 120).
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CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO
Assim, quando tratarmos das fontes do direito, voltaremos
nossa análise para as fontes de enunciados jurídicos – ou das nor-
mas em sentido amplo –, mesmo sabendo que, ao afirmar que
dado enunciado é jurídico, já estamos emitindo um juízo de valor
e efetuamos um mínimo de contato hermenêutico com o texto.
Focar no direito positivo nos dá, ainda, segurança, uma
vez que o suporte físico é comum a todos e, quando a ele atri-
buímos sentido por meio da interpretação, certamente estare-
mos adentrando no mundo da subjetividade.
Diante dessas considerações, podemos afirmar que fon-
te do direito é a atividade psicofísica de ponência de enun-
ciados prescritivos no sistema, cuja atividade se atribui o
nome de “enunciação”.
Na linha tradicional, aponta-se como fonte do direito a lei, o
costume, a doutrina e a jurisprudência. Tal posicionamento não
é equivocado se o corte estabelecido é distinto. A partir das pre-
missas fixadas nesse trabalho, no entanto, a postura é no sentido
de considerar ser “fonte” a atividade humana de produção dos
enunciados prescritivos. Sabemos, porém, que, na teoria tradi-
cional, a preocupação recaiu sobre o substrato do mundo que
influenciou a atividade de enunciação, como, por exemplo, um
clamor social ou uma mudança da jurisprudência, dentre outros.
Maria Helena Diniz,49 por exemplo, divide as fontes do
direito em fonte material e fonte formal, considerando a pri-
meira como os fatores sociais e naturais que motivaram a ati-
vidade criativa, enquanto a segunda corresponderia aos veí-
culos por meio dos quais novos enunciados são introduzidos.
As fontes formais, ainda, comportariam uma subdivisão em
estatais e não estatais, nestas se incluindo os costumes, por
exemplo, e naquelas a jurisprudência.
Paulo de Barros Carvalho,50 baseado nas lições Lourival
Vilanova, critica a clássica distinção entre fontes formais e
49. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 8ª ed. Atual.
São Paulo: Saraiva, 1995.
50. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 7ª ed. São
Paulo: Noeses, 2018, p. 438.
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