Horas Extras Ilícitas. Natureza do Adicional de Horas Extras. Adicionais Legais Mínimos. Redução da Jornada com Diminuição do Salário. Intervalos
| Autor | Amauri Mascaro Nascimento/Sonia Mascaro Nascimento |
| Páginas | 333-337 |
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São ilícitas as horas extras prestadas com violação do modelo legal. Entenda-se que não o são as que conferem tratamento benéfico ao empregado, em face do princípio da norma favorável. Apenas o serão as que lhe conferem disciplina prejudicial, diante do disposto no art. 9º da CLT.
A ilicitude pode caracterizar-se por mais de um aspecto.
Primeiro, o excesso da limitação das horas, hipótese mais comum e que é coibida com sanções administrativas sem prejuízo do direito do empregado ao respectivo pagamento.
Segundo, pela falta de comunicação à Delegacia Regional do Trabalho, nos casos em que a lei o exige, como a execução de serviços inadiáveis.
Terceiro, quando prestadas em trabalho no qual é vedada a prorrogação, como o dos cabineiros de elevadores. Qual é a reparação que deve ser garantida ao empregado que faz horas extras ilícitas?
Normalmente, são-lhe atribuídos os mesmos salários, acrescidos do adicional, previstos para as horas extras lícitas correspondentes.
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Poder-se-ia objetar que, se a lei inquina de nulidade a prática de certos atos, como o trabalho do menor com menos de 16 anos, não haveria fundamento para a reparação do trabalhador segundo o princípio da inexistência de efeitos nos atos nulos.
Aqui cabem, porém, as mesmas teorias que vêm servindo para justificar a manutenção dos demais direitos dos empregados em iguais situações, a saber, a teoria do enriquecimento ilícito, a teoria da irretroatividade das nulidades, a teoria do dano, a teoria da relação de trabalho como fato do qual geram efeitos e a teoria da diferença entre trabalho nulo e trabalho proibido, esta última desenvolvida pelo direito argentino.
Quando são cumpridas horas extras ilícitas, os efeitos da ilicitude são unilaterais apenas sobre o empregador ou são bilaterais, onerando empregador e empregado? A ilicitude é do empregado e do empregador em conjunto ou somente deste último?
O empregado, para alguns, pode ser equiparado, nessa situação, à vítima. Não chegando a tanto, é possível admitir que a subordinação própria da relação de emprego põe o empregado numa situação de dependência que o leva a aderir às imposições mesmo ilícitas do empregador, especialmente aquelas que permitem o acréscimo do seu ganho salarial. Assim, o rigor da lei deve recair sobre a causa salarial e não sobre os efeitos que dela podem resultar sobre o trabalhador.
A — ADICIONAL SALARIAL. A orientação segundo a qual o acréscimo que o empregado receber pelas horas extras tem natureza de indenização está superada. Prevaleceu a teoria segundo a qual esse pagamento tem natureza salarial. A jurisprudência firmou-se nesse sentido. O Tribunal Superior do Trabalho decidiu que as horas extras habituais e respectiva remuneração integram o cálculo da remuneração das férias (STST n. 151), do repouso semanal (STST n. 172), da indenização (STST n. 24), do décimo terceiro salário (STST n. 45), do aviso-prévio indenizado, apesar do cancelamento da STST n. 94, tendo em vista a natureza salarial desses pagamentos (CLT, art. 487, § 5º), dos recolhimentos do FGTS (STST n. 63), fixando-se uma diretriz que nos parece definitiva e que acabará sendo totalmente recolhida pela lei, já o sendo em...
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