Ônus da prova
| Autor | Manoel Antonio Teixeira Filho |
| Páginas | 75-94 |
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A preocupação doutrinária em estabelecer um critério preciso para a partição do ónus da prova entre os litigantes remonta a épocas priscas.
Lembra Campos Batalha (op. cit., p. 488) que, na antiguidade, Aulus Gellius (Noctes Atticae, Livro XIV, Cap. II), inspirando-se em seu mestre, o filósofo Favorinus (apoiado nos ensinamentos de Catão), afirmava que se as provas produzidas não convencessem, dever-se-ia decidir a favor do litigante mais probo; na hipótese de ambos possuírem a mesma reputação, a decisão deveria propender em favor do réu. Tratava-se, como se vê, de um critério de natureza complementar (somente incidiria se a prova não fosse suasória), que se assentava na honorabilidade das partes. O subjetivismo de que era provido, contudo, revela a falibilidade desse critério.
Foi no Direito Romano que se concebeu a regra "semper onus probandi ei incumbit qui dicit", ou "semper necessitas probandi incumbit illi qui agit" (o ónus da prova incumbe a quem afirma ou age). Assim se dispós porque quem por primeiro ingressava em juízo era o autor; conseguintemente, como era ele quem afirmava, o ónus probandi lhe era atribuído ("actori incumbit onus probandi": "ao autor incumbe o ônus da prova"). Deste modo, o encargo da prova não se transferia ao réu, mesmo que negasse os fatos alegados pelo autor ("ei incumbit probatio qui dicit, non negat": Paulus, Digesto, Livro XXII, Título III, de "probationibus et prae-sumptionibus", fragmento n. 2).
Não era correta, todavia, essa construção doutrinária porque, em determinados casos, a alegação feita pelo réu envolvia um fato capaz de modificar, impedir ou extinguir o direito do autor. Reconheceu-se, então, que a resposta do réu continha (ou poderia conter) também uma afirmação; daí por que a ele se atribuiu o ónus da prova sempre que isto ocorresse, erigindo-se, em seguida, a regra "reus in excipiendo fit actor", que Ulpiano (Digesto, Livro XLIV, Título l, "de exceptionibus", fragmento n. 1) assim enunciou: "reus in exceptione actor est" ("o réu, na contestação, é autor").
Esclareça-se que a "exceptione" (exceção) referida no texto de Ulpiano correspondia à atual defesa.
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Posteriormente, os glosadores, manuseando os textos romanos e baseados em Paulus (Digesto, Livro XXII, Título III, fragmento n. 2), elaboraram um sistema de distribuição da carga probatória calcado em duas regras fundamentais:
"afirmanti non neganti incumbit probatio" e "negativa non sunt probanda" ("não se provam fatos negativos").
A partir daí, empenhou-se - equivocadamente - a doutrina em pôr à frente, na elaboração de critérios voltados à distribuição desse ônus, se a prova era positiva ou negativa, pois se sustentava ser impossível a segunda. Essa atitude constitui a grande característica do Direito medieval, que se infiltrou em parte no Direito português antigo e acabou por repercutir no próprio Código de Processo Civil brasileiro, de 1939, em cujo art. 209, § 1º, se estatuía: "Se o réu, na contestação, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova" (sublinhamos).
Observa Porras López (op. cit., p. 249) que esses princípios se fizeram mais rigorosos na Idade Média "debido al procedimiento esencialmente inquisitorial que privo en aquélla, en este sentido, terrible época de la humanidad. Los principios tradicionales invocados perfeccionados se aplicaban en la obscuridad de la clandestinidad, no en el debate público y contradictorio y sobre principios de igualdad, sino en la penumbra, en la obscuridad y en el secreto apenas alumbrado por las lúgubres y terribles velas del Santo Oficio, en donde el poderoso aplastaba al débil".
A propósito dos métodos de inquisição medieval, das pessoas acusadas de heresia, sugerimos a leitura do livro "Manual dos Inquisidores", de Nicolau Eymerich, escrito em 1376 (2. ed., Brasília: Rosa dos Tempos, 1993).
A afirmação, porém, de que o fato negativo não se prova é inexata, ao menos como regra geral. Há hipóteses em que uma alegação negativa traz, inerente, uma afirmativa, conforme veremos em item específico deste Capítulo. Antecipe-se, contudo, que o princípio de que a negativa não se prova, só prospera quando se trata de negativa indefinida, exatamente porque aí a impraticabilidade da prova reside não na negatividade, mas sim na indefinição do que a parte alegou.
Acertadamente, pois, a doutrina passou a extrair outra interpretação dos textos romanos mais consentânea com a nova tendência, concluindo por estabelecer que o ônus da prova incumbia ao autor. Tal regra, todavia, não era absoluta, pois ao réu se deslocava esse encargo toda vez que, a par de negar a situação jurídica narrada pelo autor, a ele opusesse uma outra, visto que "reus in exceptione actore est", como afirmava Ulpiano. E foi sob essa nova orientação que se edificou a teoria clássica do encargo da prova, segundo a qual "incumbe o ônus da prova àquela das partes que alega a existência ou inexistência de um fato do qual pretenda induzir uma relação de direito" (Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas, p. 305).
Dentre os autores que contribuíram para a construção dessa teoria, se encontram Lessona, Mattirolo, Ricci, Garsonnet et Bru, João Monteiro e outros,
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conquanto, ao longo dos anos, novas correntes de pensamento se formaram como resultado da inteligência idiossincrática dos textos romanos, v.g., as lideradas por Bentham, Webber, Bethmann-Hollweg, Fltting, Gianturco, Demogue apenas para nomear alguns.
Bentham, por exemplo, entendia que a questão relacionada ao ónus probandi deveria ficar reservada ao exame de cada caso concreto, quer dizer, provaria a parte a quem fosse mais fácil e menos dispendioso o atendimento a esse ónus; Bethmann-Hollweg, por sua vez, asseverava que o encargo incumbiria sempre ao réu, cujo pensamento o ilustre jurista fazia estribar no próprio Direito germânico, de acordo com o qual o autor não litigava em tutela do seu direito, e sim para fazer cessar a injustiça proveniente da parte contrária. Assim também Heinrich Beck (Die Beweislast, apud Pontes de Miranda, Comentários ao CPC, p. 326).
Declareuil (apud Raphael Cirigliano, ob. cit, p. 38), de maneira algo peculiar, entendia que todas as teorias construídas a respeito do tema eram imaginosas, destituídas de fundamentos históricos e destrutíveis pela lógica; daí por que, a seu ver, o princípio assente de que provar compete sempre ao réu, é falso, quer se considere a prova um encargo ou um favor; para o referido jurista, em consequência, a prova incumbe àquele que é fraco. Comumente, o mais fraco é o que é acusado pelo mais forte, embora em alguns casos possa ocorrer o oposto; diante disto, sendo mais forte o acusado, este constrangerá, mesmo sendo réu, o adversário a provar. Segundo Bar e Laband (ibidem), o ónus da prova não deveria ser fixado em leis, mas imposto pelo juiz ao litigante que oferecesse melhores argumentos, ou parecesse, à primeira vista, estar com a razão; esse sistema, como se constata, caracterizava-se pelo arbítrio do magistrado, que, em certos casos, tinha mesmo de prejulgar para poder impor o encargo da prova à parte que lhe parecesse estar com a razão.
Dentro desse caleidoscópio doutrinário podemos mencionar, ainda, Unger (apud Campos Batalha, op. cit., p. 489), para quem o ónus da prova não deveria ser atribuído, por princípio, a nenhum dos litigantes, porquanto, partindo-se do pressuposto da igualdade entre eles, venceria quem houvesse produzido a melhor prova.
João Monteiro (ibidem, p. 490) proclamava que esse encargo recaía sobre a parte que alegasse determinados fatos em juízo, para deles deduzir algum direito, embora admitisse as regras estabelecidas por Lessona, no sentido de que: a) o ónus não é determinado com vistas à qualidade do fato probando, mas pela qualidade jurídica que, na ação, possui aquele que o invoca; b) ao autor compete provar o fundamento da ação, assim como ao réu o da defesa.
Podemos dizer que, ressalvadas pequenas dissenções secundárias, a doutrina moderna a propósito da partição do ónus da prova se concentra em Chiovenda,
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que atribuiu ao autor o encargo de provar os fatos constitutivos do seu direito, e ao réu, os fatos capazes de modificar, impedir ou extinguir o direito daquele. São do notável jurista as palavras: "o ônus de afirmar e provar se reparte entre os litigantes, no sentido de que é deixado à iniciativa de cada um deles provar os fatos que deseja sejam considerados pelo Juiz, isto é, os fatos que tenham interesse sejam por este tidos como verdadeiros" (apud Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas, p. 306).
Para Chiovenda, os fatos constitutivos são os que dão vida a uma vontade concreta da lei e à expectativa de um bem por parte de determinada pessoa; os extintivos são, em sentido contrário, os que fazem cessar a vontade concreta da lei e a consequente expectativa de um bem; os impeditivos se relacionam à falta de uma das circunstâncias que devem concorrer com os fatos constitutivos a fim de que estes produzam os efeitos que lhe são inerentes e normais.
Perfilhando o entendimento de Chiovenda, de quem fora discípulo, Enrico Tullio Liebman (apud Campos Batalha, op. cit., p. 493), afirma que "l'attore deve provare i fatti costitutivi, che sono il fondamento delia sua domanda; tocca poi ai convenuto provare i provare i fatti impeditivi, extintivi o modificativi che pos-sono giustificare il rigetto della domanda del Pattore", ressalvando ainda que a posição do réu (convenuto) é muito cômoda, visto que "non sorge a suo carico nessun onere, finché l'attore non abbia provato il fatto costitutive ('actore non probante, réus...
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