O poder judiciário na realização dos direitos sociais no ambiente latino-americano
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O PODER JUDICIÁRIO NA REALIZAÇÃO
DOS DIREITOS SOCIAIS NO AMBIENTE
LATINO-AMERICANO
A Constituição brasileira de 1988, ao apresentar os direitos sociais no seu am-
plo sistema de direitos fundamentais, sob inuência dos textos internacionais, es-
pecialmente da Declaração dos Direitos Humanos de 1948 e dos Pactos Políticos e
Sociais da ONU de 1996, tomou como fonte imediata as Constituições de Portugal
e da Espanha227, no coincidente anseio para a implementação e consolidação de
um regime democrático depois de longo período de autoritarismo político e para
a melhoria das condições sociais do país.
Cittadino, ao se referir à inuência presente na Constituição brasileira de 1988
recebida do compromisso “comunitário” dos constitucionalistas de Portugal e da
Espanha, aponta que a dimensão comunitária na Constituição de 1988 se expressa
na denição do fundamento ético da ordem jurídica, no amplo sistema de direitos
fundamentais, com institutos que visam a controlar a omissão do poder público,
e na Corte Suprema, da qual destaca o seu caráter político228.
A constitucionalização dos direitos sociais não signica, contudo, sua ime-
diata implementação, o que se revela como um campo comum de enfrentamento,
inclusive para outros países da América Latina que, assim como o Brasil, inspira-
dos no constitucionalismo europeu do segundo pós-guerra, adotaram uma carta
constitucional que cuidou de incluir os direitos fundamentais sociais, o que leva à
pertinente observação de Canotilho:
227 TAVARES, Ana Lúcia de Lyra . A Constituição Brasileir a de 1988: subsídios para os compara-
tistas. Rev ista de informação legi slativa, Brasília, a no 28, n. 109, p. 71-108, jan./mar. 1991.
228 CITTADINO, Gisele. Pluralism o, Direito e Justiça Di stributiva. 4 ed. R io de Janeiro: Lumen
Juris, 2013. p. 43-44 e 65.
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ANA BORGES COÊLHO SANTOS
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O problema actual dos “direitos sociais” (Soziale Grundrechte) ou direitos
a prestações em sentido restrito (Leistungsrechtem in engeren Sinn) está
em “levarmos a sério” o reconhecimento constitucional de direitos como
o direito ao trabalho, o direito à saúde, o direito à educação, o direito à
cultura, o direito ao ambiente. Independentemente das diculdades (reais)
que suscita um tipo de direitos subjectivos onde falta a capacidade jurídica
poder (=jurídico, competência) para obter a sua efectivação prática (=ac-
cionabilidade), não podemos considerar como simples “aleluia jurídico” (C.
Schmitt) o facto de as constituições (como a portuguesa 1976 e a espanhola
de 1978) considerarem certas posições jurídicas de tal modo fundamentais
que a sua ou não garantia não pode ser deixada aos critérios (ou até arbí-
trio) de simples maiorias parlamentares.229
A ênfase na constitucionalização dos direitos humanos no segundo pós-
-guerra, o desenvolvimento do Estado de Direito Constitucional na superação
de Estados totalitários com o retorno democrático em grande parte da Europa e
a criação dos tribunais constitucionais inspiraram em sua maior monta o consti-
tucionalismo brasileiro e latino-americano230, com a marca de constituições com
extenso catálogo de direitos fundamentais que incluem os direitos sociais.
Além da presença na América Latina de Constituições com extensos catálo-
gos de direitos fundamentais nos quais incluídos os direitos sociais, os Estados
Partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da
Costa Rica, em 1988, convieram o Protocolo Adicional à Convenção Americana
sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
- Protocolo de San Salvador231, através do qual rearmaram seu propósito de con-
solidar no Continente um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado
no respeito dos direitos essenciais do homem, e consideraram expressamente a
estreita relação entre a vigência dos direitos econômicos, sociais e culturais e a dos
direitos civis e políticos, como um todo indissolúvel com base no reconhecimento
229 CANOTILHO, José Joaqui m Gomes. Tomemos a Sério os Direitos Econômicos, Sociai s e Cul-
turais. I n: CANOTILHO, José Joaquim Gomes . Estudos sobre Direitos Funda mentais. São Pau-
lo: Revista dos Tribuna is, 2008. p. 35-68.
230 Para uma visã o panorâmica sobre a ju stiça constituc ional na América L atina ver LÖSING,
Norbert. La Juri sdiccionalidad Constitucional en Latinoamérica. Tradução de Marcel a Anzola
Gil. Madrid: D ykinson, 2002.
231 O Protocolo Adiciona l à Convenção Americana sobre Direitos Hu manos em Matéria de Direi-
tos Econômicos, Socia is e Culturais - Protocolo de S an Salvador foi raticado pelo Bra sil em 8
de agosto de 1996. ORGANIZ AÇÃO DOS ESTADOS AMER ICANOS. Protocolo Adicional à
Convenção American a sobre Direitos Humanos em Matéria de Direito s Econômicos, Sociais e
Culturais - P rotocolo de San Salvador. Assinaturas e Raticações. Disponível e m: <http://www.
oas.org/juridico/english/sigs/a-52.html>. Acesso em 29 maio 2018.
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da dignidade da pessoa humana, a exigir tutela e promoção permanente, não se
justicando a violação de uns a pretexto da realização de outros232.
A despeito disso, os direitos sociais no ambiente latino-americano não apre-
sentam a ecácia social desejada e, portanto, têm décit de efetividade233, com ris-
co de fragilização da força normativa da Constituição234, o que tem impulsionado
o fenômeno da judicialização dos direitos sociais e, consequentemente, de inter-
ferência do Poder Judiciário nas ações de outros Poderes, inclusive em políticas
públicas, na estreita relação do ativismo judicial na realização dos direitos sociais
com a deciência de atuação dos demais Poderes na esfera de suas respectivas
competências.
Os países da América Latina vivem, assim, essa realidade de judicialização
dos direitos sociais, embora com intensidades e resultados díspares, na sua com-
plexa e dicultosa realização, especialmente diante de sua dominante natureza
prestacional, que envolve dispêndio de recursos públicos, falta de disponibilidade
nanceira e de vontade política, à qual se acresce o peso das controvérsias que
envolvem a aceitação dos direitos sociais como direitos fundamentais, ainda que
positivados nos textos constitucionais, ao que se conjugam as questões de diver-
sidade de remédios e instrumentos jurídicos, do universo de legitimados para
as ações de tutela dos direitos sociais e da conformação dos tribunais e da orga-
nização do Poder Judiciário de cada país, e isso sem que se possa deixar de dar
relevância às respectivas heranças histórico-sociais e culturais.
Consideradas essas heranças histórico-sociais e culturais, García Belaunde
descreve as origens dos países que compõem a América Latina como colônias
da Espanha e de Portugal, a partir do século XV, e toma como marco histórico a
invasão napoleônica na Península Ibérica em 1808, que desencadeou uma série de
eventos, dentre os quais a independência, no período de 1810 a 1824, excetuando-
-se as Ilhas de Cuba e Porto Rico, até 1898, além de destacar a inuência francesa
e norte-americana235.
232 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AM ERICANOS. Protocolo Adicional à C onvenção Ameri-
cana sobre Direitos Humanos e m Matéria de Direitos Econômicos, Soc iais e Culturais - Proto-
colo de San Salvador. Disponível em : <http://www.oas .org/juridico/por tuguese /treaties/a-52.
htm>. Acesso em: 29 maio 2018.
233 CASTRO, Carlos Rober to Siqueira. A Cons tituição Aberta e os D ireitos Fundamentai s: En-
saios sobre o constituc ionalismo pós-moder no e comunitário. R io de Janeiro: Forense, 2010.
p. 260-263.
234 Ver HESSE, Konrad. A força norm ativa da constituição. Tradução de Gilma r Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Fabris , 1991.
235 GARCÍA BELAUNDE, D omingo. Los tribu nales constit ucionais en Améric a Latina. Revi sta
de Derecho Político, n. 61, p. 309-321, 2004. Disponí vel em: <http://revistas.uned .es/index.php/
derechopolitico/art icle/view/8945/8538>. Acesso em: 31 jul. 2018.
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