Sentenças dialógicas estruturantes na realização dos direitos sociais
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SENTENÇAS DIALÓGICAS
ESTRUTURANTES NA REALIZAÇÃO
DOS DIREITOS SOCIAIS
A Constituição brasileira de 1988, nas palavras de Castro, é uma típica Carta-
compromisso, tendo encarnado a síntese de “nossas contradições e ideais de mu-
dança”, reunindo um “magnânime e humanitário projeto de pacicação nacional
ao lado de um elenco de direitos à esperança, a serem efetivados segundo a ca-
pacidade transformadora da sociedade e da classe política brasileira” 349, com a
incorporação de traços peculiares da realidade brasileira:
[...] Ao incorporar traços peculiares da paisagem brasileira, pintando-os até
mesmo com exuberante brasilidade, a recente Constituição incorpora o sincre-
tismo sócio-racial da nação e alguns valores tropicais, ao abrir, por exemplo, su-
cessivos espaços para a proteção do negro e do índio (arts. 5°, XLII, 231 e 232),
da empregada doméstica (art. 7°, parágrafo único), dos meninos de rua (arts. 227
e segs.), do velho aposentado (arts. 201 e 203), dos lhos naturais e adulterinos
(art. 227, §6°), da cultura regional e popular (arts. 215 e 216), como ainda para a
preservação das riquezas da fauna e da ora, da mata atlântica, do Pantanal e do
santuário amazônico (art. 225, §4°).350
A Constituição brasileira de 1988 é exemplo do que arma Carbonell, ao se
referir aos processos constituintes, de que as Constituições surgem em con-
textos convulsionados política e socialmente, como fruto do desconforto
349 CASTRO, Carlos Roberto Siquei ra. A Constituição Aberta e os Direito s Fundamentais: En-
saios sobre o constituc ionalismo pós-moderno e comunitá rio. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
p. 125-126.
350 CASTRO, Carlos Rober to Siqueira. A Constituição Abe rta e os Direitos Fundamentai s: Ensaios
sobre o constitucional ismo pós-moderno e comunitário. R io de Janeiro: Forense, 2010. p. 128.
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ANA BORGES COÊLHO SANTOS
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existente, mas também como faróis de esperança no direito, na justiça, e na
possibilidade de construir sociedades novas, baseadas no respeito aos direi-
tos de todos e numa convivência futura de caráter pacíco351.
Diante desse quadro, qualica-se a Constituição brasileira de 1988 como
constituição dirigente, na esteira do pensamento difundido por Canotilho352, a
partir da Constituição portuguesa de 1976, com uma forte característica social,
notadamente em face do seu extenso catálogo de direitos sociais. A constituição
dirigente, esclarece Bercovici, é uma constituição estatal e social, que “busca ra-
cionalizar a política, incorporando uma dimensão materialmente legitimadora,
ao estabelecer um fundamento constitucional para a política”, cujo núcleo “é a
proposta de legitimação material da constituição pelos ns e tarefas previstos no
texto constitucional” e o sentido objetivo “é o de dar força e substrato jurídico
para a mudança social”, consubstanciando-se a constituição dirigente em “um
programa de ação para a alteração da sociedade” 353.
Mas a Constituição, como alerta Mello, não é simples ideário, não é apenas
expressão de anseios, de aspirações e de propósitos, ela é “a transformação de um
ideário, é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas”, em coman-
dos, em preceitos obrigatórios para todos. E, “por meio das regras jurídicas, não
se pede, não se exorta, não se alvitra. A feição especíca da prescrição jurídica é
a imposição, a exigência”, ainda que diante de uma faculdade, em razão do subja-
cente impedimento obrigatório de que terceiros obstem o exercício dessa faculda-
de, na medida e condições prescritas, além do que “Todo princípio inserto numa
351 CARBONE LL, Miguel. “Desa fíos del nuevo constituciona lismo en America Latin a”. Preceden-
te, Cali, p. 207-225, 2010. Disponível em:
dente/article/view/1449/1845>. Acesso em: 10 abr. 2018.
352 Para uma vis ão sobre a constituição dirigente apresenta da por Canotilho, ver CANOTILHO,
José Joaquim Gomes. Co nstituição Dir igente e Vinculaçã o do Legislad or: Contributo par a a
Compreensão das Normas C onstitucionais Progra máticas. Coimbra Ed. Ltda ., 1994.
353 Bercovici, ao apresenta r a constituição dirigente no sentido empregado por Ca notilho, escla-
rece que diverge da ideia in icial de Peter Lerche, se gundo o qual a preoc upação é denir a s
normas que vincu lam o legislador, ao que conclui que as diretr izes permanentes (a constitui-
ção dirigente) possibil itariam a discricionar iedade material do legislador. Canot ilho refere-se
a toda a constituiç ão como dirigente e não apenas par te dela, apresentando uma propost a mais
ampla e profunda, v isando à reconstrução da Teoria da Const ituição por meio de uma Teoria
Material da Cons tituição, concebida t ambém como teoria so cial. Ambos , todavia, nutrem a
desconança do leg islador e visa m a que que vincula do à constituição. BERCOVICI, Gi l-
berto. A Constitu ição Dirigente e a Constitucionaliz ação de Tudo (ou do Nada). In: SOUZA
NETO, Claúdio Pereira de Souz a; SARME NTO, Daniel. A Constitucionalização do Direitos:
Fundamentos Teóricos e Aplicações E specícas. Rio de Janei ro: Lumen Juris, 2007. p. 167-175.
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Constituição rígida adquire dimensão jurídica”, diante da premissa de que não
há norma constitucional destituída de ecácia. Em consequência, há violação à
Constituição e, portanto, inconstitucionalidade, quando se faz o que ela inadmite
ou quando se apresenta omissão do que ela impõe354.
Para o cumprimento das normas em geral o ordenamento consagra o direito
à tutela jurisdicional, que possibilita que o Estado, através da sua função jurisdi-
cional, submeta à imperatividade do Direito condutas que com ele discrepem355,
observada toda a estrutura processual conformada pelos princípios do processo
estabelecidos pela Constituição, dentre os quais o devido processo legal. Quando
essa garantia jurisdicional se refere à própria constituição, tem-se presente a ju-
risdição constitucional, que signica, consoante Kelsen, “a garantia jurisdicional
da Constituição”356.
Sampaio identica a jurisdição constitucional “como um garantia da
Constituição”, que visa à “adequação dos poderes públicos aos comandos consti-
tucionais”, ao controle da atividade do poder segundo a Constituição e, especial-
mente, à proteção e realização dos direitos fundamentais357, ao que se acrescenta,
nas palavras de Barroso, que “o Judiciário é o guardião da Constituição e deve
fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos
democráticos, inclusive em face dos outros Poderes358”.
Ao reetir sobre o papel da constituição dirigente e da jurisdição constitucio-
nal no Estado Democrático de Direito, em face das condições para a implementa-
ção e concretização dos direitos fundamentais sociais, Streck arma:
[...] O constitucionalismo não morreu. As noções de força normativa da
Constituição e de Constituição dirigente e compromissária não podem ser
relegadas a um plano secundário, mormente em um país em que as pro-
messas da modernidade, contempladas nos textos constitucionais, carecem
354 MELLO, Celso A ntônio Bandeira de. Ecácia das nor mas constitucionais sobre justiç a social.
Revista de Dire ito Público, São Paulo, n. 57-58, p. 63-78, jan./jun. 1981.
355 BARROSO, Luís Robert o. O Direito Constituci onal e a Efetividad e de suas norma s: limites e
possibilidades d a Constituição brasilei ra. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. p. 114.
356 KELSEN, Ha ns. Jurisdição Constitucional. Tradução do alemão de Alexa ndre Krug, tradução
do italiano de E duardo Brandão, tradução do fra ncês de Maria Ermantina G alvão. São Paulo:
Martins Fontes , 2003. p. 123.
357 SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constitui ção reinventada pela jurisdiç ão constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 28.
358 BARROSO, Luis Rober to. Judicialização, Ati vismo Judicial e Legit imidade Democrática . [Syn]
esis, Rio de Janeiro, v. 5, n. 1, p. 23-32, 2012. Disponível em:
br/index.php/synthesis/artic le/view/7433/5388>. Acesso em: 12 fev. 2017.
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