Situações transitórias
| Autor | Paulo Hermano Soares Ribeiro - Edson Pires da Fonseca |
| Ocupação do Autor | Professor de Direito Civil das Faculdades Pitágoras de Montes Claros, MG e da FADISA - MG. Tabelião de Notas. Advogado licenciado. - Professor de Direito Constitucional e Teoria do Direito na FADISA e na FAVAG - MG |
| Páginas | 233-241 |
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Partindo-se da tese central desta obra, de que não mais subsiste no ordenamento jurídico brasileiro a figura da separação, resta saber como ficam algumas situações transitórias. Enfrentaremos os três (3) principais pontos que têm suscitado debates em sede doutrinária.
Em primeiro lugar, é preciso analisar o que ocorrerá com aqueles que já estão separados, mas ainda não ingressaram com ação de conversão em divórcio; em segundo lugar, cuidaremos dos casos em que já há pedido de separação judicial em andamento, mas sem que a decisão tenha transitado em julgado; por último, resta verificar como ficam os pedidos de separação ingressados depois do advento da Emenda Constitucional nº 66/2010.
Neste primeiro caso, das separações transitadas em julgado, entendemos que as pessoas que estão separadas e ainda não converteram a separação em divórcio deverão manter intacto o estado civil de "separadas", pois se trata de ato jurídico perfeito, consolidado sob a égide da legislação anterior. Não se deve falar em conversão automática da separação em divórcio, pois se estaria permitindo que o ato jurídico perfeito fosse atingido por lei retroativa, ocasionando grave insegurança jurídica58.
Toledo defende que o princípio da irretroatividade das leis é um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito. No Brasil, continua, o princípio da irretroatividade foi consagrado desde a Constituição do Império, de 1824 (art. 179, III). Para a autora, alguns doutrinadores, em especial civilistas ainda não afetos à constitucionalização do direito, "marcados pela visão privatista das relações jurídicas e mesmo do ordenamento jurídico, afirmam ser o princípio da irretroatividade
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das leis preceito de ‘política legislativa’ ou ‘mero conselho’ para o legislador", deixando, desse modo, ao alvitre do Legislativo decidir acerca da retroatividade das leis59.
Fernandes, por sua vez, define ato jurídico perfeito "como aquele ato que sob a égide de uma determinada normatividade (em consonância com a ordem jurídica) reuniu todos os elementos necessários a sua formação, estando, portanto, apto a produzir efeitos."60.
De acordo com o artigo 6º, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, "Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou". Bulos assevera que a garantia do ato jurídico perfeito "é uma forma de assegurar o próprio direito adquirido pela proteção que se concede ao seu elemento gerador"61. Anota-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal tratou do ato jurídico perfeito na Súmula Vinculante nº 1, editada em maio de 200762.
Oportuno lembrar que em termos de retroatividade da constituição o Brasil adota, em regra, a teoria da retroatividade mínima, segundo a qual a nova Constituição atinge apenas os efeitos futuros dos fatos passados, respeitando-se, portanto, o ato jurídico perfeito. A nova Constituição (no caso em apreço, a Constituição oriunda da Emenda nº 66/2010) apenas atingirá os efeitos futuros dos fatos passados, o que significa, de um lado, que não será alterado o estado civil de quem se encontra separado (fato passado); de outro, ficam vedados novos pedidos de separação, por impossibilidade jurídica do pedido.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 140.499-0/GO, o STF reconheceu expressamente a teoria da retroatividade mínima:
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EMENTA: Pensões especiais vinculadas a salário-mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição de 1988. Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividade máxima e média). Recurso extraordinário conhecido e provido63(grifo nosso).
Certo é, portanto, que as pessoas que já estão separadas, seja por meio de Sentença ou de Escritura Pública, manterão o estado civil de separadas até que peçam a conversão em Divórcio. A Emenda nº 66/2010 não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito.
Refere-se esta segunda hipótese aos processos de separação que estão em andamento, mas ainda sem prolação de sentença ou sem que esta tenha transitado em julgado. Stolze, neste particular, entende que se deve oportunizar às partes (procedimento contencioso) ou aos interessados (jurisdição voluntária) prazo para que adaptem o pedido à nova disciplina constitucional, convertendo-o em divórcio64. Caso o pedido não seja reformulado os autos deverão ser extintos por impossibilidade jurídica do pedido65.
Na mesma linha é o posicionamento de Carvalho, que entende que deverá ser facultado às partes, pelo juiz ou tribunal, requerer, no prazo de dez (10) dias, "nos próprios autos, a conversão da separação em divórcio, inclusive se já prolatada sentença, porém sem o trânsito em julgado. Caso não modificado o pedido, de separação para divórcio,
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os autos deverão ser extintos, por impossibilidade jurídica do pedido". Ressalva, ainda, que caso haja pedido cumulado - como guarda, alimentos etc. - a ação prosseguirá com relação a ele66.
Rodrigues Júnior e Nunes se insurgiram...
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