Direito civil constitucional
| Autor | Cleyson de Moraes Mello |
| Ocupação do Autor | Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ. Professor do PPGD da UERJ e UVA. Professor Titular da UNESA e UNIFAA. Membro do Instituto dos Advogados do Brasil ? IAB |
| Páginas | 29-61 |
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Capítulo 3
DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
3.1. Conceito e importância
O termo “direitos fundamentais” é encontrado na dogmática
jurídica em várias expressões, tais como: “direitos humanos”, “direitos do
homem”, “direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “direitos
individuais”, “liberdades fundamentais” e “direitos humanos
fundamentais”.19
No próprio texto constitucional, a expressão direitos
fundamentais se apresenta de forma diversificada, tais como: a) direitos
humanos (art. 4º, II da CRFB/88); b) direitos e garantias fundamentais
(Título II e art. 5º, § 1º, da CRFB/88); c) direitos e liberdades
constitucionais (art. 5º, LXXI da CRFB/88) e d) direitos e garantias
constitucionais (art. 60, § 4º, IV da CRFB/88).
A compreensão dos direitos fundamentais é vital para a superação
do direito positivo, já que pretende aproximá-lo da filosofia do Direito. É
uma espécie de aproximação do direito com a moral. Daí a importância
do estudo do Direito Civil em harmonia com os direitos fundamentais, na
busca de uma fundamentação constitucional para as decisões dos casos
concretos na esfera interprivada.
Gregorio Peces-Barba Martínez ensina que “en los derechos
fundamentales el espíritu y la fueza, la moral y el Derecho están
entrelazados y la separación los mutila, los hace incomprensibles. Los
derechos fundamentales son una forma de integrar justicia y fuerza desde
la perspectiva Del individuo propio de la cultura antropocentrica del
mundo moderno”.20
19 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 31.
20 MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid:
Dykinson, 2004, p. 31.
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Não obstante o insucesso de consenso conceitual e terminológico
relativo aos direitos fundamentais,21 alguns pontos de encontro entre
tantos conceitos elaborados podem nos fazer chegar a uma conceituação
aceitável, onde os direitos fundamentais são prerrogativas/instituições
(regras e princípios) que se fizeram e se fazem necessárias ao longo do
tempo, para formação de um véu protetor das conquistas dos direitos do
homem (que compreendem um aspecto positivo, a prestação, e um
negativo, a a bstenção) positivados em um determinado ordenamento
jurídico, embasados, em especial, na dignidade da pessoa humana, tanto
em face das ingerências estatais, quanto, segundo melhor doutrina, nas
relações entre particulares (seja esta proteção positivada ou não, é
inegável a constitucionalização do direito privado, e, por consequência, a
força normativa da constituição nestas relações), onde, em ambos os
casos podem possuir eficácia imediata (chamada eficácia direta dos
direitos fundamentais nas relações privadas), ou imediata no primeiro
caso e mediata no segundo (chamada eficácia indireta dos direitos
fundamentais nas relações privadas), ou, ainda só possuindo eficácia no
primeiro caso (não aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações
privadas), conforme o ordenamento no qual se encontram os referidos
direitos.
Na precisa lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA22 qualificar tais
direitos como fundamentais é apontá-los como situações jurídicas
essenciais sem as quais o homem “não se realiza, não convive e, às vezes
nem sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por
igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e
materialmente efetivados”, o que nos leva à intrínseca ligação de tais
direitos ao princípio da dignidade humana e da igualdade.
MARÇAL JUSTEN FILHO afirma que direito fundamental
“consiste em um conjunto de normas jurídicas, previstas primariamente
na Constituição e destinadas a assegurar a dignidade humana em suas
21 José Afonso da Silva entende que são “aqueles que reconhecem autonomia aos
particulares, garantindo a iniciativa e a independência aos indivíduos diante do s demais
membros da sociedade política e do próprio Estado”. SILVA, José Afonso da. Curso de
Direito Constitucional P ositivo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 191.
22 SILVA, José Afonso da, Op. cit., p. 178.
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diversas manifestações, de que derivam posições jurídicas para os
sujeitos privados e estatais.” 23
JORGE MIRANDA define os direitos fundamentais como
“direitos ou as posições jurídicas ativas das pessoas enquanto tais,
individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição,
seja na Constituição formal, seja na Constituição material. [...] os direitos
fundamentais podem ser entendidos prima facie como direitos inerentes à
própria noção de pessoa, como direitos básicos de pessoa, como os
direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual
de dignidade.” 24
MARCELO GALUPPO ensina que “os direitos humanos
transformaram-se em direitos fundamentais somente no momento em que
o princípio do discurso se transformou no princípio democrático, ou seja,
quando a argumentação prática dos discursos morais se converte em
argumentação jurídica limitada pela faticidade do direito, que implica sua
positividade e coercibilidade, sem, no entanto, abrir mão de sua pretensão
de legitimidade. Os direitos fundamentais representam a
constitucionalização daqueles direitos humanos que gozaram de alto grau
de justificação ao longo da história dos discursos morais, que são, por
isso, reconhecidos como condições para a construção e o exercício dos
demais direitos.” 25
Já BACELAR GOUVEIA entende direitos fundamentais como
“posições jurídicas ativas das pessoas integradas no Estado-Sociedade,
exercidas por contraposição ao Estado-Poder, positivadas no texto
constitucional.” 26 Desta definição é possível perceber os três elementos
dos direitos fundamentais, a saber: (a) subjetivo (contraponto entre o
particular e o Estado-Poder), (b) objetivo (conjunto de vantagens que
decorre na proteção conferida pelos direitos fundamentais) e (c) formal
(consagração dos direitos fundamentais na Constituição).
23 JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2012, p.140.
24 MIRANDA, Jorge. Manual de Dir eito Constitucional, Tomo IV, 3ª ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 2000, p.7-10.
25 GALUPPO, Marcelo Campos. O que são direitos fundamentais? In: SAMPAIO, José
Adércio Leite. (Coord.) Jurisdiçã o constitucional e dir eitos fundamentais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 213-250.
26 GOUVEA, Jo rge Bacelar. Manual de Direito Constitucional, V.II. 3ª ed. Coimbra:
Almedina, 2010, p.1031.
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