Espécies de provas ilícitas
| Autor | Wendel De Brito Lemos Teixeira |
| Ocupação do Autor | Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia. Professor de Pós-graduação da PUC Uberlândia. Professor Convidado da Escola Superior da Advocacia da OAB/MG. Advogado |
| Páginas | 203-279 |
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ESPÉCIES DE PROVAS ILÍCITAS
A intenção do presente capítulo é trazer à lume algumas das mais comuns
espécies de provas ilícitas no processo civil, salientando que tal exemplicação
é meramente enunciativa, mesmo porque como já mencionado alhures, toda
prova que afrontar direito ou garantia fundamental é prova ilícita.
INTERCEPTAÇÃO lato sensu
A Constituição Federal dispõe em seu art. 5º que são invioláveis a inti-
midade, vida privada, honra e imagem das pessoas (inciso X), a casa (inciso
XI) e o sigilo das correspondências, das comunicações telegrácas, de dados e
telefônicos (inciso XII).
Os mecanismos de burla a estes e outros direitos fundamentais podem se
dar por meio de interceptação lato sensu. A interceptação lato sensu é o me-
canismo pelo qual alguma pessoa capta imagem, comunicação, dados ou voz
sem que uma ou mais pessoas tenham ciência.
A interceptação lato sensu pode ser divida em: a) interceptação stricto sensu;
b) interceptação ambiental; c) escuta; d) escuta ambiental; e) gravações clan-
destinas. Analisa-se nos próximos itens as situações mais comuns de ilicitude
da interceptação lato sensu e cada um dos tipos de interceptação lato sensu.
Ausência de autorização judicial válida
A ausência de autorização judicial válida na interceptação lato sensu, a
priori, torna a prova ilícita. Neste caso, existe a autorização judicial, mas ela é
julgada inválida. E são requisitos para licitude da interceptação lato sensu: a)
autorização judicial válida; b) autorização promovida por juízo competente; c)
fundamentação da decisão que deferir a interceptação; d) a prova não possa
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Wendel de Brito Lemos Teixeira
ser feita por outros meios; e) situação grave para justicar a interceptação; f )
prazo não superior a 15 dias, salvo prorrogações autorizadas judicialmente.
Ausentes tais requisitos, a interceptação é ilícita e somente será admitida no
processo se ultrapassar os ltros de admissibilidade já citados alhures.
Ainda que seja autorizada judicialmente, pela excepcionalidade e extre-
midade da medida, a interceptação apenas pode ser realizada se a prova não
puder ser feita de outra forma. Não se pode banalizar tal medida extrema. É
este a forma que vem entendendo os tribunais:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. ASSO-
CIAÇÃO CRIMINOSA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDA-
MENTAÇÃO IDÔNEA. INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES REALI-
ZADAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Os requisitos necessários para a realização da interceptação telefô-
nica decorrem da investigação que apurava a prática de crimes contra
a administração pública e associação criminosa, tendo sido tomado o
depoimento de pessoas envolvidas, que apontavam para a necessidade
das cautelares investigativas. 2. Em atenção ao art. 2º, inciso II, da Lei
n. 9.296/96, a interceptação telefônica só será deferida quando não hou-
ver outros meios de produção de prova. Nos termos da Jurisprudência
desta Corte, cabe à parte demonstrar quais outros procedimentos in-
vestigatórios seriam sucientes para a elucidação da autoria dos delitos
investigados, sendo que afastar as conclusões das instâncias ordinárias
sobre a adequação de tais meios demanda o aprofundado revolvimento
fático probatório, procedimento vedado dentro dos estreitos limites da
via eleita. 3. Recurso desprovido. (STJ – RHC 61.207/PR, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2018,
DJe 08/10/2018)
Ausência de autorização judicial e interceptação em período não
abrangido pela autorização judicial
Uma das invalidades da interceptação se dá quando é realizada sem auto-
rização judicial. Na presente hipótese, nem autorização judicial existe. Admitir
interceptação sem autorização judicial é, a priori, retornar a autotutela e esti-
mular o ilícito na obtenção probatória. A autorização judicial serve justamente
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A prova ilícita no processo civil
para conceder maior controle de legitimidade e legalidade a este tipo excepcio-
nal de prova. A jurisprudência taxa como inválida interceptação realizada sem
a imprescindível autorização judicial:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO
AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO
SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CO-
NHECIMENTO. 1. De acordo com o disposto no artigo 105, inciso II,
alínea ‘a’, da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça é com-
petente para julgar, mediante recurso ordinário, os habeas corpus deci-
didos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais
e pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando
a decisão for denegatória. 2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do HC n. 109.956/PR, buscando dar efetividade
às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição
Federal, e nos artigos 30 a 32 da Lei n. 8.038/90, passou a não mais
admitir o manejo do habeas corpus originário perante aquela Corte em
substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que deve ser
adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a m de que restabelecida
a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito
de locomoção. 3. Tratando-se de w rit impetrado antes da alteração do
entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será
enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de
habeas corpus de ofício. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (ARTIGO 332
DO CÓDIGO PENAL). GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA
ENTRE O PACIENTE, ADVOGADO E SUA CLIENTE EFETUADA
POR TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDI-
CIAL. SIGILO VIOLADO. ILICITUDE DA PROVA. CONSTRANGI-
MENTO ILEGAL CARACTERIZADO. 1. A interceptação telefônica é
a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos
interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII
do artigo 5º da Constituição Federal. 2. A escuta é a captação de conver-
sa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um
dos interlocutores, ao passo que a gravação telefônica é feita por um dos
interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro.
3. Na hipótese, embora as gravações tenham sido implementadas pelo
esposo da cliente do paciente com a intenção de provar a sua inocência,
é certo que não obteve a indispensável prévia autorização judicial, ra-
zão pela qual se tem como congurada a interceptação de comunicação
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