Natureza jurídica do pacto antenupcial e do casamento no direito brasileiro
| Autor | Carolina de Castro Iannotti |
| Ocupação do Autor | Mestre em Direito pela PUC/MG. Graduada em Direito pela PUC/MG. Professora da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. |
| Páginas | 79-98 |
NATUREZA JURÍDICA
DO PACTO ANTENUPCIAL E DO CASAMENTO
NO DIREITO BRASILEIRO
Carolina de Castro Iannotti
Mestre em Direito pela PUC/MG. Graduada em Direito pela PUC/MG. Professora da
Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professora do programa de pós-gra-
duação Lato Sensu da PUC/MG e Faculdade Arnaldo. Membro da comissão de Direito
de Família da OAB/MG. Membro da diretoria estadual (MG) do Instituto Brasileiro de
Direito de Família e Sucessões (IBDFAM).
Sumário: 1. Introdução – 2. Do direito das famílias e sua evolução – 3. Do direito matrimo-
nial; 3.1. Breve histórico do casamento no ordenamento jurídico brasileiro; 3.2. Da natureza
jurídica do casamento; 3.2.1. Teoria contratualista; 3.2.2. Teoria institucionalista; 3.2.3.
Teoria mista ou eclética; 3.2.4. O casamento como negócio jurídico sui generis – 4. Regime
de bens; 4.1. Da autonomia privada e do princípio da livre estipulação do regime de bens;
4.2. Dos regimes de bens tipicados no Código Civil – 5. Do pacto antenupcia e sua natureza
jurídica; 5.1. Conceito e natureza jurídica; 5.2. Formalidades – 6. Considerações nais – 7.
Referências bibliográcas.
1. INTRODUÇÃO
O direito das famílias vem se transformando com a evolução da sociedade,
que, cada vez mais, almeja o reconhecimento jurídico da pluralidade das relações e
convenções pessoais na formação dos núcleos familiares.
O casamento, condizente com as novas diretrizes constitucionais, passou a
ser apenas uma espécie do gênero família, deixado, assim, de ser a única forma de
constituição de entidade familiar juridicamente reconhecida.
A natureza jurídica do casamento sempre foi motivo de divergência entre os
doutrinadores, por essa razão, tem-se três correntes que visam defini-la. A corrente
clássica é a contratualista, que defende ser o casamento um contrato especial; con-
traponto a essa vertente, a corrente institucionalista define o casamento como uma
instituição social, em que os nubentes são livres para aderirem ou não a ela, mas, caso
o façam, deverão seguir as regras da instituição, que são impostas pelo Estado; por
fim, a corrente mista ou eclética, que mescla as duas anteriores, diz ser o casamento
um contrato em sua formação e uma instituição social em sua duração.
Certo é que, quando se fala de natureza jurídica do casamento, não se está diante
de um conceito estático, sendo que a sua natureza jurídica depende no momento
histórico-jurídico vivido por determinada sociedade, em dada época.
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CAROLINA DE CASTRO IANNOTTI
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Visando à realização do enlace matrimonial, os nubentes podem exercer o direi-
to, diante da autonomia privada que lhes é garantida, de livre escolha do regime de
bens, salvo nos casos em que a lei impõe o regime obrigatório da separação de bens.
Na falta de regime eleito, vigorará naquela relação o regime da comunhão parcial de
bens, que é tido como regime legal.
Optando os nubentes por regime diverso do legal, deverão firmar pacto ante-
nupcial, que, para ter validade, deverá ser formalizado por meio de escritura pública,
estando sua eficácia condicionada ao posterior casamento.
Outro ponto objeto de discussão é quanto à natureza jurídica desse pacto
antenupcial e, consequentemente, dos termos e cláusulas que poderão constar na
convenção.
Pretende-se, portanto, trazer à baila os pontos conflitantes, tanto relativos à
natureza jurídica do casamento, quanto os que versam sobre a natureza jurídica do
pacto antenupcial, demonstrando a intercessão e interdisciplinariedade de institutos
afetos ao direto de família com institutos de direito contratual.
2. DO DIREITO DAS FAMÍLIAS E SUA EVOLUÇÃO
O Direito das Famílias é o ramo do direito que mais sofre transformações, pois
evolui com a sociedade, que se mostra dinâmica em seus arranjos. Em sua origem,
o Direito de Família no Brasil teve por base o Direito Romano e o Direito Canônico.
No Livro “A Cidade Antiga”, de Fustel de Colanges, trabalha-se, entre outros
pontos, a família Romana, que se caracterizava por ser patriarcal e patrimonialista.
Havia o chefe de família, conhecido como Pater Familias, os demais membros, como
a mulher, os filhos e os escravos, deviam obediência ao patriarca. O Pater Famílias
detinha o poder soberano, pois nele se concentrava o poder sacerdotal, econômico
e social. A família se estruturava em torno da religião doméstica e o pater possuía o
poder de vida e de morte sobre seus membros.
No início do século XX, período em que o Direito Brasileiro já se apresentava
de maneira codificada (Código Civil de 1916), o homem possuía, assim como no
Direito Romano, posição jurídica privilegiada dentro das relações familiares. O
pai/marido era o chefe da família, detinha o pátrio poder em relação aos filhos e o
poder marital em relação à mulher. A mulher casada era considerada relativamente
incapaz devendo ser assistida por seu consorte nos atos da vida civil. Nesse sentido,
mesmo os bens pertencentes com exclusividades à mulher eram administrados
pelo marido.
A função da mulher, no lar conjugal, se limitava aos afazeres domésticos; cuidava
da casa e dos filhos. Em contrapartida, o marido era o provedor. Como consequência
lógica da hierarquia jurídica existente dentro da família, a legislação previa como
regime legal do casamento, o da Comunhão Universal de Bens.
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