Apresentação

AutorJosé Wellington Bezerra da Costa Neto
Páginas9-16

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Não é ignorado o fato de que os Juízes têm papel central e fundamental no Direito.

A hermenêutica judicial, dotada da firmeza e perenidade decorrentes da coisa julgada, permite afirmar que, sob certo aspecto, o Direito é o que os Juízes disserem que é, afinal, se certa interpretação da norma jurídica é fixada jurisprudencialmente, será ela que prevalecerá em relação às demais possíveis.

Do Direito decorre a necessidade hermenêutica, e desta decorre a necessidade de uma atuação positiva do Juiz, de modo que a afirmação de que o Juiz seja "a boca da lei" somente pode ser entendida em um sentido figurado, de ser o juiz o aplicador da lei, a pessoa que diz qual a lei aplicável ao caso concreto, e jamais no sentido de ser o Juiz o simples portador da vontade do legislador, pela simples impossibilidade lógica dessa última opção.

A atuação não-passiva do Juiz no trabalho de aplicação do Direito é uma decorrência do próprio Direito, na medida em que a essência mesma de uma norma de conduta, independente da forma dessa norma - se regra ou princípio, demanda labor hermenêutico, e este, por sua vez, demanda uma atuação positiva do hermeneuta.

O ser humano ao interpretar, para aplicar, uma norma de conduta, deve agir. Não há como interpretar passivamente. É logicamente impossível.

Desta forma, o protagonismo judicial é inato à própria atuação judicial. O Juiz é protagonista do Direito tão só por ser Juiz, dotado das características que é. Não se trata de uma escolha possível.

Não há positivismo jurídico ou codificação que possa alterar tal realidade lógico-científica, porque ainda que o Direito se circunscrevesse à lei, esta precisaria ser interpretada como regra de conduta que é, sujeita a uma série de interpretações possíveis dentro de um certo quadrante normativo, consoante bem observou Kelsen,1e bem alertou o autor da presente obra.

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A norma jurídica não é algo absoluto, inato, que seja prévio ao ordenamento jurídico, mas consubstancia um valor relativo, como qualquer outro, que precisa ser pesado e ponderado no caso concreto, de forma racional, a fim de analisar-se se deve prevalecer ou ceder diante de outra norma com ela conflitante.

Esse é o papel do intérprete, e não há como exercê-lo sem uma postura ativo-cognitiva.

Entretanto, da mesma forma que não há escolha para o Magistrado em relação a agir ou não na interpretação da norma jurídica, há que se perceber que tal atuação não é ilimitada.

O ordenamento jurídico é composto de normas jurídicas, que estabelecem um dever ser objetivo,2que regulamentam o dever ser da conduta humana, que por sua vez é. Tais normas abarcam tanto as regras quanto os princípios, já que, como alerta Robert Alexy, toda norma jurídica ou é uma regra ou é um princípio.3As regras são normas que prescrevem um enunciado deôntico,4dentro de uma lógica de que devem ser cumpridas ou não. Ou o suporte fático da norma5é preenchido - e não há preenchimento de suporte fático de alguma norma de exceção6– e ela deve ser cumprida, ou não o é, e não deve ser a norma cumprida.

"Se uma regra é válida, então deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos".7

Ou a regra é juridicamente válida, ou não é. Não há graduação na aplicação da regra. Em eventual antinomia, apenas uma regra será válida e aplicável.8

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Os princípios, por sua vez, consistem em mandados de otimização, que são aplicados na maior quantidade possível dentro das peculiaridades do caso concreto. As possibilidades jurídicas e fáticas do caso determinarão em que medida será possível a aplicação do princípio, não havendo, portanto, uma lógica de aplicação tudo ou nada. A aplicação dos princípios admite uma gradação.9Um conflito de princípios não implica no reconhecimento da invali-dade de um deles, mas, no reconhecimento de que, diante das circunstancias do caso concreto, um deles deverá ceder ao outro; um deles terá prevalência, permanecendo ambos válidos. Em outro caso de conflito dos mesmos princípios, mas diante de circunstâncias jurídicas e/ou fáticas diversas, a prevalência poderá ser diversa.10Ao passo que as regras estabelecem condutas deônticas definitivas, os princípios estabelecem mandados de otimização, que rezam que determinada situação deve ser concretizada na maior medida possível, tomadas em conta a situação jurídica e fática concretas.

Por isso, os princípios não contêm mandados definitivos, mas prima facie, como bem alertou Alexy.11Se, por um lado, o protagonismo judicial é fenômeno inserido no âmago do Direito, por outro, é inegável que a proliferação principiológica potencializou tal fenômeno.

Nesse sentido, os princípios jurídicos são uma realidade que passou a exigir dos Juízes um ativismo e um protagonismo ainda mais vistosos.

E isto implica ao mesmo tempo uma grande incumbência e uma grande responsabilidade, as quais não podem ser atendidas por meras crenças

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pessoais, o que leva o Magistrado a desenvolver uma das mais nobres e difíceis funções, e requer muito preparo, não apenas técnico.

A racionalidade, com as limitações decorrentes da própria condição humanas, deve ser o cajado em que se apóia aquele que diz o Direito de forma definitiva. O aplicador da norma está limitado por uma interpretação racional, devendo ler equidistantemente os valores eleitos pelo jogo democrático como dignos de tutela...

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