Criatividade judicial do direito
| Autor | José Wellington Bezerra da Costa Neto |
| Páginas | 31-179 |
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O debate sobre o caráter declaratório ou criativo do Direito da atividade jurisdicional é um dos pontos fundamentais da teoria da jurisdição16.
O primeiro aspecto do qual se conduzirá o fio de raciocínio do trabalho diz respeito a uma passagem em breve revista da evolução histórica da posição do juiz em relação às fontes do Direito, tomando como termo inicial a formação do Estado Moderno seguida do Estado Liberal.
Não que não haja estudos a serem feitos quanto ao período anterior, o que há, já que se trata de um fecundo tema em todas nuances civilizatórias já experimentadas na vivência humana. É que para os fins do presente estudo, é suficiente que remontemos apenas ao Estado Moderno.
A ideia de separação dos poderes atende à busca de fórmulas jurídicas para satisfação de dois desideratos: igualdade e segurança17. Foi esta dúplice reivindicação o móvel da Revolução Francesa: o "governo de leis e não de homens" exprime o ideal que se propunha para a institucionalização de um regime político que privilegiasse a igualdade e a segurança18. O desenvolvimento deste ideal conduz naturalmente à edição de uma Constituição, lei das leis, obra de um poder especial, constituinte, que
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emanaria da nação e estabeleceria a organização do Poder. Tal diploma fundamental deveria conter, além da declaração de direitos, a separação de poderes. Estes dois aspectos seriam intrínsecos e indispensáveis a um texto que viesse atender aos dois objetivos já mencionados.
O termo "Constituição" define então uma forma peculiar de juridificação do poder e da dominação política, que tem nas Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789) seu marco fundamental (o chamado constitucionalismo moderno), cuja história está relacionada com a limitação norma-tiva do poder político e à garantia dos direitos individuais indisponíveis. O constitucionalismo moderno se consolida a partir dos séculos XVII e XVIII fincado em três modelos: inglês, americano e francês, os dois últimos definidores desta expressão19.
Com efeito, a Constituição americana de 1787 foi a primeira escrita a consagrar uma República Federativa Presidencialista, pondo também em prática a separação de poderes idealizada por Montesquieu, afirmando a supremacia da lei (rule of law). Em 1791 a evolução se completaria com a incorporação ao texto constitucional do "Bill of Rights", que foi essencial na evolução da proteção aos direitos fundamentais na civilização ocidental, em especial a partir do papel assumido pela Suprema Corte em sua inter-pretação20.
O constitucionalismo na Europa tem seu desenvolvimento iniciado com a Revolução Francesa de 1789, ainda que não se possa desprezar a influência norte-americana anterior (e também a influência dos ideários franceses naquelas paragens). Emblema da noção do constitucionalismo praticado é fora de dúvida o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: "A sociedade em que não esteja assegurada a
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garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição"21.
Assim, as Constituições, no contexto do chamado constitucionalismo moderno, nascem ligadas à garantia dos direitos fundamentais e à instituição da separação de poderes. A par disto, a ideia de Constituição também tem como pano de fundo a noção de refazimento do pacto social, de modo a regulamentar restrições aos direitos fundamentais necessárias a viabilizar o convívio social, já que os pais das declarações de direitos do século XVIII sempre postularam o caráter relativo destes caros direitos que, embora admitidos como imprescritíveis e inalienáveis, nunca foram tidos como absolutos22.
A lei, à qual incumbe o governo, não é produto da vontade arbitrária do legislador, mas sim da vontade geral, entendida como vontade justa para todos23.
É intuitivo deduzir que a formação do Estado Moderno absolutista tenha como nota característica o fortalecimento do Estado como órgão emanador por excelência das normas destinadas a regular o convívio social.
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Não apenas o fortalecimento, mas propriamente a assunção de monopólio, salientando-se que mesmo as normas não emanadas do Estado deveriam, pelo menos, passar pelo seu crivo admissional.
Também não seria grande salto lógico derivar desta conjuntura sócio -política, a formação, nos quadrantes da teoria jurídica, do positivismo jurídico. Simplificando: se o Estado é o único órgão legitimado a ordenar a vida social, então as normas por ele emanadas ou chanceladas são as únicas válidas. Aliás, são as únicas consideradas direito, ou seja, não há outro direito que não o positivo (elimina-se o dualismo direito natural/ direito positivo. Pode-se até falar de normas, postulados ou princípios dedutíveis da natureza, porém nunca como direito em sentido próprio)24.
Aliás, segundo Bobbio, é da análise das modificações na posição e função social do juiz que constatamos a passagem do direito não-estatal ao estatal. Até então, "o juiz podia obter a norma a aplicar tanto de regras preexistentes na sociedade (direito positivo) quanto de princípios equitativos e de razão (direito natural)"25. Com a formação do Estado Moderno, torna-se o juiz um órgão do Estado, titular de um dos Poderes Estatais e subordinado ao Legislativo, estando vinculado à invocação de normas por este emanadas para a solução das controvérsias, sem liberdade criativa e com liberdade interpretativa extremamente restrita.
É interessante notar que a passagem ao Estado Liberal, embora marcada pela explosão revolucionária, e pelo intento declarado de desconstruir tudo que pudesse remeter ao modelo absolutista, no que concerne ao dogma da onipotência do legislador estatal foi bem pouco inovadora.
É curioso observar que um dos gérmens desta transição é a retomada do jusnaturalismo, rudimentarmente compreendido como a noção de que os homens gozam direitos inatos, inerentes à condição humana e cuja existência independe de reconhecimento por alguma ordem jurídica positiva ou chancela do monarca. O jusnaturalismo se associa ao iluminismo e constitui o grande substrato jurídico-filosófico que conduz à limitação
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do poder que caracteriza a Revolução Francesa, a formação do Estado Liberal e o movimento de codificação26.
Com efeito, a filosofia do direito natural e a teoria do contrato social fornecem o arrimo teórico da concepção individualista da sociedade liberal, marcada pela desconfiança em relação ao Estado e pela crença na auto-regulamentação do mercado. Ao Estado compete um domínio residual, de caráter subsidiário, notadamente nas áreas atinentes à soberania e ordem pública. Todas as demais áreas são franqueadas à iniciativa privada. São as bases do chamado "Estado mínimo"27.
O sistema jurídico político liberal em resumo é tradicionalmente associado àquele que para garantir a propriedade privada e o livre jogo do mercado "cultivou a noção de espaço público como domínio de sociabilidade oposto ao domínio privado". Privilegia a liberdade formal, incumbindo ao poder apenas regular as formas de convivência, convertendose a economia numa questão eminentemente privada. O direito se torna predominantemente o direito civil, consagrando princípios fundamentais como a autonomia da vontade; livre disposição contratual e pacta sunt servanda, cumprindo o direito positivo a função de limitar juridicamente a intervenção estatal no domínio privado28.
Na doutrina liberal, o Estado é o fantasma que atemoriza o indivíduo, o inimigo da liberdade. O Estado jurídico é a formulação teórica capaz de salvar em parte a liberdade ilimitada de que desfrutava o indivíduo na sociedade pré-estatal. Forma-se o Estado gendarme, guarda-noturno: simples armadura de defesa e proteção da liberdade. A sociedade, na concepção liberal, se reduz à poeira atômica de indivíduos. "A pugna
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decide-se no movimento de 1789, quando o direito natural da burguesia revolucionária investe no poder o terceiro estado"29.
Paradoxalmente, entretanto, é este mesmo movimento codificatório que vai representar a superação histórica do direito natural. "Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do século XIX"30.
Se no contexto do Estado Absolutista o monopólio da legislação era consequência do fortalecimento do poder do soberano, no Estado Liberal, representava a garantia do cidadão contra possíveis arbitrariedades dos demais Poderes31.
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Os principais teóricos do positivismo jurídico são autores tipicamente liberais, como é o caso de Montesquieu, e sua famigerada assertiva de que o juiz nada mais deve ser senão a "boca da lei", e Beccaria, segundo quem a atividade judicial deve representar um silogismo perfeito, onde a lei é a premissa maior, a ação conforme ou não a lei a premissa menor, e a liberdade ou a pena a conclusão inarredável32.
Aliás, em Beccaria ainda encontramos, a este propósito, outras afirmações bastante representativas desta corrente de pensamento, tais como: "os juízes dos crimes não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela mesma razão que não são legisladores"33. Segundo seu pensamento, o único intérprete legítimo da lei é o soberano, ou seja, o depositário das vontades atuais de todos, e ao juiz estaria reservado tão-somente avaliar a prática ou não de determinada conduta. Quanto a...
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