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Direito Positivo: o Caminho da Ciência Jurídica para a Teoria Pentadimensional

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Vincent
AutorHélio Gustavo Alves
Ocupação do AutorAdvogado
Páginas33-51
33
T P  D — P  P
DPCC
JTP
Este capítulo aborda a ascensão do direito positivo, suas três principais
manifestações, quais sejamo positivismoexegético opositivismo normati-
vista e o positivismo analítico, o declínio do direito positivo e o surgimento
dopóspositivismoOenfoquedestaabordagempairasobreasinuênciasdo
direito positivo para a construção da hermenêutica jurídica, resultando assim
no desenvolvimento da teoria pentadimensional para a solução da problemá-
tica da aplicação do Direito.
Opositivismojurídicoenquantodogmática
Odireitopositivocomodireitoautônomoeautossucienteseparaodireito
e a política, bem como separa-o das outras disciplinas dogmáticas. Assim, con-
cebe-o como decorrente da evolução de um conjunto de instituições jurídicas,
abraçaasualegitimidade formalconsistentenajusticação pelaobediência
como estratégia de obtenção de consensualismo e separa a vontade do rei da
vontadeda lei Nesse sentidoo juiz se tornaapenas um instrumento para
pronunciar a vontade da lei e o direito concentra-se na norma jurídica como
a vontade do Estado.
O direito positivo separa o direito da política. Ele não aceita as ingerên-
cias políticas, muito embora saiba que o direito deriva da política. O debate
entrekelsen eSchmidemonstra quepara Kelsen odireito éinstrumento
da política.(43)
OrelevantedebatedesenvolvidoentreKelseneSchmiquestionaqualórgãodevesero
guardião da constituição. Os autores pesquisaram sobre a temática principalmente nas seguintes
obrasSCHMITTCarl La defensa de la Constitución: estudioacerca delas diversasespeciesy
posibilidadesdesalvarguardadelaconstituciónTraduccióndeManuelSánchezSartoMadrid
TecnoseKELSENHansJurisdição constitucional. TraduçãodeAlexandreKrugSãoPaulo
Martins Fontes, 2003.
2
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H G A
O direito positivo está ligado à legitimidade formal. Os dogmas pre-
sentesconstituemsenaguradolegisladorracionaldemaneiraquetodos
devem obediência ao direito. Justamente por isso, o direito torna-se necessá-
rioparaaobtençãodoconsensoNessecontextosurgeaexpressãonaqual
ojuizéabocadaleienãoreeteavontadedoreiOdireitoécentradona
norma jurídica.(44)
Direito positivo é o Direito do possível, determinado por meio de deci-
sões. É fruto de uma eleição, de um processo de deliberação entre os homens.
Éumaconstruçãoarticialadvémdeumasociedadecomplexa(45), composta
por comunicação instantânea. O direito positivo constitui, dessa maneira, forma
dereduçãodessacomplexidadesendogeralmenteescrito
Trata-se de um direito possível, pois é lastreado em uma racionalidade.
Nãosetratadeumdireitonecessáriocombasenecessariamentepautadana
justiçamassimnaconclusãoqueolegisladorchegouparaconcretizarsegu-
rança jurídica. Essa conclusão não pode ser considerada boa ou ruim, e sim
neutra, podendo ser operada então pelo código lícito/ilícito.
Existemtextoslegislativos neutrosqueimputaminsegurançaaos cida-
dãosbemcomotextosproativosquesão limitadosacertaspessoascomo
porexemploaLei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre a
proteção do consumidor.
O direito positivo é possível porque é posto por uma decisão. Segundo
Luhmannexisteumacomplexidadedepossibilidadesdesefazerumalegisla-
çãoAcomplexidadedasociedadeacontecepelofatodeexistirumexcedentede
possibilidadessociaissendoqueesseexcessogeranasociedadeanecessidade
deformaçãodesistemasparatratardessacomplexidade(46).
OprofessorCarlosNinoemseulivro Considerações sobre a dogmática jurídica lembra da
importânciadodireitopositivoparamatérias queagridemoupatrimôniooupessoacasodo
direito penal e tributário. Enquanto no direito civil temos uma dogmática mais leve em outros
âmbitosdo direito émais pesado NINOCarlos Santiago Consideraciones sobre la dogmática
jurídicaMéxicoUNAM
NiklasLuhmanndesenvolveoconceitodesociedadecomplexaenquantoCastelsdesenvol-
veoconceitodesociedadeemredeParaLuhmannasociedadecomplexaestáinterligadacom
arenovaçãodateoriadossistemasquepassaporumamudançaparadigmáticafundamental
evolui da distinção do todo e das partes para a distinção de sistema e entorno, tendo como base
adeniçãodecomplexidadeParaCastellsasociedadeéemredepoisécaracterizadaporuma
mudançanasuaformadeorganização inuenciadadiretamentepelousodastecnologias de
informaçãoecomunicaçãoemumperíododeglobalizaçãoeconômicaetambémsocialCAS-
TELLS, Manuel. A sociedade em rede:aeradainformaçãoedSãoPauloPazeTerrav
LUHMANNNiklasIlustración sociológica y otros ensayosBuenosAiresSur
LUHMANNNiklasLa sociedad de la sociedadCiudaddeMéxico UniversidadIberoa-
mericana/Herder, 2007. p. 103.
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