Os Filiados ao Regime Próprio
| Autor | Bruno Sá Freire Martins |
| Páginas | 68-84 |
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A definição dos filiados ao Regime Próprio de Previdência exige e pressupõe a análise histórica do texto da Carta Maior, pois seu texto originário estabelecia que os benefícios previdenciários seriam destinados aos servidores cujo conceito englobavam todos os indivíduos que estavam a serviço remunerado de pessoas jurídicas de direito público77.
A expressão servidores assinala um gênero de laboristas que prestam serviços diretamente para o Estado, em suas repartições centralizadas ou autarquizadas, sob um regime jurídico distinto e que compreendia, até 5.4.1990, estatutários e celetistas, excepcionalmente avulsos temporários e até mesmo autônomos78.
Alcançando inclusive os servidores ocupantes de cargos exclusivamente comissionados e os contratados temporariamente desde que a lei fixasse a forma pela qual se daria sua aposentadoria (art. 40, § 2º, CF - redação original).
Com o advento da primeira reforma da previdência (Emenda Constitucional n. 20/1998), restaram definidos critérios que permitem hoje a definição clara dos servidores efetivamente vinculados à previdência do serviço público.
Até então existiam vários permissivos legais quanto àqueles que poderiam figurar como filiados ao Regime Próprio, tanto é assim que era possível ao servidor ocupante de cargo exonerado continuar a contribuir e fazê-lo em dobro, ou seja, pagando um valor superior ao fixado normalmente a título de contribuição, e consequentemente antecipando o momento de sua aposentadoria.
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Com isso, as pessoas que não possuíam vínculo laboral nenhum com os Regimes Próprios poderiam aposentar-se neste e ainda por cima com tempo inferior ao legalmente estabelecido para a concessão do benefício.
Hoje não mais vigoram tais permissivos, resumindo-se o rol de filiados ao Regime Próprio de Previdência - aqueles aqui enumerados, conforme será visto a seguir.
As alterações promovidas no art. 40, por intermédio da Emenda Constitucional n. 20/1998, determinaram que os regimes próprios de previdência seriam destinados aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo.
Os cargos de provimento efetivo são os predispostos a receberem ocupantes em caráter definitivo, isto é, com fixidez79. A efetividade, embora se refira ao servidor, é apenas um atributo do cargo, concernente à sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeação e no título respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituição, p. ex.)80.
Em regra, a investidura em cargo de provimento efetivo pressupõe a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, então, figuram como principais filiados à previdência própria aqueles que tenham sido aprovados em concurso público.
Ressalte-se que a própria Constituição excepciona o regramento atinente à filiação ao Regime Próprio apenas de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, ao permitir que pessoas que não tenham sido aprovadas em concurso público invistam-se em cargo de provimento vitalício, como ocorre, por exemplo, no caso de Ministros do Supremo Tribunal Federal, de Desembargadores Estaduais escolhidos pela Ordem dos Advogados do Brasil por intermédio do chamado "quinto constitucional", dentre outros, e constituam-se em filiados obrigatórios do Regime.
Essas exceções estão contidas exclusivamente no texto constitucional, uma vez que este é quem exige a aprovação prévia em concurso público como requisito de acesso aos cargos de provimento efetivo, isso porque as normas constitucionais só podem ser mitigadas por outras de mesma hierarquia.
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Motivo pelo qual a Carta Magna estabelece, nos arts. 73, § 3º, 93, VI (ambos com redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998) e 129, § 4ª, a aplicabilidade das regras contidas no art. 40 aos Ministros do Tribunal de Contas da União, aos membros da Magistratura e do Ministério Público, respectivamente, mesmos sendo estes ocupantes de cargos vitalícios, ou seja, investidos em caráter perpétuo, e não de cargos de provimento efetivo.
Daí a definição acerca da filiação ou não do servidor pressupor a análise das características do cargo por ele ocupado, afastando-se para tanto a forma pela qual se deu a investidura neste cargo.
Conforme anteriormente afirmado, uma vez filiado à previdência de um ente federado, o segurado somente perderá seu vínculo caso se desligue definitivamente de seu cargo, pois o servidor cedido a órgão ou entidade de outro ente federado, com ou sem ônus para o cessionário, permanecerá filiado ao Regime Próprio de origem, sendo necessária e conveniente a continuidade da efetivação das contribuições totais - patronal e do segurado - para esse Regime Próprio de origem, de acordo com o que estabelece o art. 1º da Lei n. 9.717/1998 (redação dada pela MP n. 2.043-20, de 28.7.2000)81.
Devendo o cálculo das contribuições do servidor e patronal ser feito de acordo com a remuneração do cargo de que o servidor é titular, conforme estabelecia o art. 32 da Orientação Normativa n. 3, de 12 de agosto de 2004, da Secretaria de Previdência Social, do Ministério da Previdência Social, e hoje o art. 31 da Orientação Normativa n. 2, de 31 de março de 2009, do mesmo Ministério.
Considera-se estabilizado aquele que não tendo sido admitido por concurso público, portanto sob o regime de emprego, estivesse em exercício a pelo menos cinco anos de forma continuada na data da promulgação da Constituição Federal, na Administração Direta, nas Autarquias e nas Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público.
Tem sido tradição constitucional brasileira conferir estabilidade a servidores admitidos irregularmente, isto é, sem concurso, os quais, bem por isso, não ingressavam em cargos. Dizia-se que exerciam funções e em tempos mais afastados eram denominados extranumerários. Uma vez que, por força dessas estabilizações, passavam a existir servidores estáveis sem cargo, costumava-se dizer que a estabili-dade é no serviço público. Cumpre, entretanto, advertir que a estabilidade confere o direito de permanecer no serviço público vinculado à atividade da mesma natureza
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de trabalho para o qual o servidor ingressou82, daí concluir-se que a estabilidade é um atributo do servidor.
O texto original da Constituição Federal não causava maiores transtornos quanto a possibilidade de os servidores declarados estáveis com fundamento no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, isto porque a estabilidade, nesses termos, só alcançou os servidores da Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública de qualquer nível de governo (federal, estadual, distrital, municipal) que desempenham suas atribuições em caráter perene, ou, dito de outro modo, que ingressaram no serviço público para ficar83.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, restou consignado o entendimento de que os servidores estabilizados pelo ADCT não mais seriam filiados ao Regime Próprio de Previdência Social ensejando a emissão da Nota Técnica n. 27, de 24 de maio de 2000, por parte do Ministério da Previdência e Assistência Social na qual restou concluído que:
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A efetividade se dá por meio de concurso público. Somente o servidor investido em cargo público por meio de concurso público, na forma da Lei Maior, pode ser considerado titular de cargo efetivo. A estabilidade se dá com a aprovação em estágio probatório e depende de decurso do tempo de exercício no cargo.
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Desta forma, o servidor que não cumpriu o estágio probatório e que ocupa cargo em razão de provimento regular, leia-se concurso público, é efetivo, mas não é estável. Essa diferença é feita pelos grandes estudiosos do Direito Administrativo.
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Em conclusão, o servidor estável não é efetivo e por isso não pode estar vinculado ao Regime Próprio de previdência social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estando vinculados ao RGPS.
Entendimento este do qual o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na condição de unidade gestora do Regime Próprio da União discordou por meio do Parecer n. 1.408, de 4 de julho de 2000, afirmando que:
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Sobreleva notar que as regras introduzidas no ordenamento jurídico pelo art. 40 da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, tratam da implantação de nova sistemática de previdência social, aplicando-se aos que ingressarem na Administração Pública, das três esferas de Governo, a partir da publicação da Emenda Constitucional n. 20. Esta, no entanto, nas suas disposições transitórias, não fez nenhuma ressalva quanto à vinculação de possíveis servidores não ocupantes de cargos efetivos, razão pela qual
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a expressão "aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações..." não afeta as situações constituídas na forma da lei, anteriormente.
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Em conclusão, tendo em vista que não comungamos com a tese defendida pelo MPAS de que os servidores estáveis e não efetivos não podem ser ou continuar vinculados a regime próprio de previdência social, somos de parecer que a Nota Técnica n. 27, de 24 de maio de 2000, merece reparo, vez que a vinculação de servidores a regime próprio de previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, atinge todos aqueles abrangidos por seus Regimes Jurídicos próprios (específicos), vedada, portanto, a vinculação destes ao Regime Geral de Previdência Social-RGPS.
Controvérsia esta somente resolvida pela Advocacia-Geral da União, na condição...
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