Aviso-prévio
| Autor | Julpiano Chaves Cortez |
| Ocupação do Autor | Advogado Trabalhista e Professor Universitário |
| Páginas | 256-282 |
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Empregado, horista, trabalhava jornada normal, contratado por prazo indeterminado. Foi dispensado, injusta e abruptamente, antes de completar um ano de serviço. Por ocasião da dispensa, ganhava R$ 5,76 (cinco reais e setenta e seis centavos) por hora, com pagamento semanal. Quanto deverá receber a título de aviso-prévio?
R$ 5,76 x 220 = R$ 1.267,20
1) R$ 5,76 — valor do salário/hora;
2) 220 — n. de horas trabalhadas no mês (v. item 2 da Explicação na questão n. 01);
3) R$ 1.267,20 — valor do aviso-prévio indenizado (30 dias).
A Constituição Federal preceitua: “aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei” (art. 7º, XXI).
A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece:
“Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de:
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I — oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II — trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou tenham mais de doze meses de serviço na empresa.”
A CF/1988 absorveu o art. 487 da CLT, com exclusão do aviso-prévio de oito dias. Portanto o aviso-prévio será, no mínimo, de trinta dias, podendo ser mais, por liberalidade do empregador ou por negociação coletiva (convenção ou acordo coletivo de trabalho).
A Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011 (DOU 13.10.2011) regulamentou o inciso XXI do art. 7º da CF/1988 que trata do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, preceituando:
“Art. 1º O aviso-prévio, de que trata o Capítulo VI, do Título IV, da Consolidação das Leis do Trabalho — Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso-prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta), perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”
Essa lei entrou em vigor no dia 13 de outubro de 2011, data da sua publicação. A partir dessa data, tanto empregador quanto empregado devem observar a proporcionalidade do prazo estabelecido para a duração do aviso-prévio, tendo por base o tempo de serviço do trabalhador (v. questão
n. 63, Nota n. 2).
Com fundamento no princípio da irretroatividade (CF/1988, art. 5º,
XXXVI), a nova lei é de aplicação imediata e não alcança as situações dos avisos dados antes da data da sua publicação. Por sua vez, o § 1º do art. 6º do Decreto-Lei n. 4.657/1942 preceitua: “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”. (Incluído pela Lei n. 3.238, de 1957). Nesse sentido, consultar abaixo, Nota n. 11 (Jurisprudência), a Súmula n. 441 do TST.
O professor Estêvão Mallet conclui, sem nenhuma hesitação, que as regras postas pela Lei n. 12.506 para o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço não se aplicam aos empregados dispensados antes do início de sua vigência. (Revista LTr 75-11/1319)
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A falta do aviso-prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).
É a dispensa brusca, instantânea, sem aviso-prévio.
O pagamento correspondente ao aviso-prévio não trabalhado, também chamado de aviso-prévio indenizado, é o mesmo que o empregado perceberia se estivesse trabalhando.
A respeito, escreveu Modestino Martins Netto: “E, como para ser devido aviso-prévio é imprescindível que a resilição unilateral seja sem justo motivo, o que é o mesmo que dizer-se sem motivo algum, da parte de quem tenha iniciativa, a conclusão óbvia é a de que o aviso-prévio não é devido na ocorrência de força maior, pois motivo houve para a resilição do contrato, e
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o que é mais: inevitável e imprevisível. E onde existe justo motivo descabe o aviso-prévio”28.
A contagem do prazo do aviso-prévio deve ser feita com exclusão do dia do começo (dia da comunicação) e inclusão do dia do vencimento. Esta regra tem por base os arts. 775 da CLT, 184 do Código de Processo Civil e 125 do Código Civil29. Já foi decidido: “Tanto a lei processual (art. 775 da CLT) como a lei substantiva (art. 125 do CC) mandam contar o prazo com a exclusão do dia do começo. Essa regra deve ser observada também em relação ao aviso-prévio” (TRT-3ª Reg., 4ª T., RO n. 1.193/1990, Rel. Juiz Orestes C. Gonçalves, DJMG 8.2.1991, p. 93).
Por sua vez, o TST, por meio da Súmula n. 380, disciplina: “Aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso-prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento”.
O doutor Melchíades Rodrigues Martins, tratando do assunto, concluiu que, “se a comunicação do aviso-prévio se der antes de o empregado iniciar o seu dia de trabalho, é sustentável a tese de que a contagem se inicia no mesmo dia”.
Contudo, se a comunicação for feita durante, ou no final da jornada de trabalho, iniciará a contagem no dia seguinte, pois, em caso contrário, não se estaria respeitando o prazo mínimo de trinta dias assegurado pela Magna Carta” (LTr Sup. Trab. 113/1991).
Ementa Normativa da SRT/MTE n. 21
Homologação. Aviso-prévio. Contagem do prazo. O prazo do aviso-prévio conta-se excluindo o dia da notificação e incluindo o dia do vencimento. A contagem do período de trinta dias será feita independentemente de o dia seguinte ao da notificação ser útil ou não, bem como do horário em que foi feita a notificação no curso da jornada.
Quando o empregado estiver afastado do serviço, por doença ou acidente do trabalho, não há possibilidade de concessão do aviso-prévio.
O afastamento do empregado, por doença ou acidente do trabalho, poderá ocorrer depois de concedido o aviso-prévio ou no caso de aviso-prévio indenizado.
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Se o aviso foi dado pelo empregado, o entendimento predominante é o de que o contrato cessa no final do pré-aviso. Se o aviso foi de iniciativa do empregador, há divergência doutrinária e jurisprudencial da data efetiva da dissolução do contrato de emprego, identificando-se quatro posicionamentos: para uns, o afastamento do empregado por doença ou acidente do trabalho interrompe a contagem do prazo do aviso-prévio, devendo ser dado novo aviso-prévio após o término do afastamento do empregado; outros pugnam pela suspensão da contagem do prazo do aviso-prévio, devendo o seu curso ser retomado a partir do término do afastamento do empregado; para terceiros, o aviso-prévio flui normalmente até esgotar o seu prazo, pondo fim ao contrato de trabalho e à responsabilidade do empregador, por analogia à regra dos contratos por prazo determinado; e, por último, os que defendem que o prazo do aviso-prévio flui normalmente até esgotar-se, mas os efeitos da dispensa só se concretizam após o término do afastamento do empregado.
A Súmula n. 371 do TST estabelece: “Aviso-prévio indenizado. Efeitos. Superveniência de auxílio-doença no curso deste. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso-prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de...
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