Dos crimes contra a família
| Autor | Francisco Dirceu Barros - Antônio Fernando Cintra |
| Ocupação do Autor | Mestre em Direito, Promotor de Justiça Criminal e Eleitoral, Doutrinador e especialista em Direito Penal e Processo Penal - Advogado criminalista há vinte e nove anos. Procurador do Estado, pós-graduado em Direito Público, escritor com sete o livros lançados |
| Páginas | 909-953 |
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· Vide art. 14, Lei 7.716/1989 (Crimes resultantes de Preconceito de Raça ou de Cor).
· Vide arts. 107, VII e VIII, e 221, CP.
1. Tipo penal abstrato
Bigamia
Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
· Vide arts. 180 a 329, CC/1916; e arts. 1.511 a 1.590, CC/2002.
§ 1º. Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 2º. Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
· Vide arts. 207 a 223; e arts. 1.548 a 1.562, CC/2202.
· Vide art. 224, CC/1916, sem correspondência no CC/2002.
2. Tipicidade concreta ou material
- Haverá tipicidade concreta ou material com qualquer grau de Lesão ao objeto jurídico (Consumação) analisado no caso concreto; in casu, não será
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possível, em nenhuma hipótese, a aplicação do princípio da insignificância no delito de bigamia.
3. Elemento subjetivo do delito de bigamia
- O elemento subjetivo do delito supracitado é o dolo, vontade de contrair novo casamento, na vigência de casamento anterior.
4. Elemento normativo do delito de bigamia
- No delito em estudo não se admite a forma culposa.
5. Elemento subjetivo-normativo (Preterdolo)
- No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa.
6. Objeto jurídico e resultado jurídico
-
Objeto jurídico do delito de bigamia
- O legislador, ao criar e estabelecer pena ao delito supracitado, teve como principal objetivo proteger a ordem jurídica matrimonial, assentada no princípio do casamento monogâmico.
b) Resultado jurídico
- A ofensa ao bem jurídico no delito em estudo ocorre de duas formas:
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Lesão ao objeto jurídico (Consumação) "ordem jurídica matrimonial, assentada no princípio do casamento monogâmico" ocorre com a realização do segundo casamento.
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Perigo concreto ao objeto jurídico "o ordem jurídica matrimonial, assentada no princípio do casamento monogâmico" no caso de tentativa.
7. Resultado naturalístico
- O resultado naturalístico do delito em comento ocorre com a realização do segundo casamento.
7.1. Lesão ao objeto jurídico (Consumação)
Consuma-se o delito de bigamia com a celebração do segundo casamento.
7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico (Tentativa)
- É possível a tentativa; ocorre, por exemplo, quando o juiz interrompe a cerimônia, após a manifestação de vontade do agente no sentido de se casar, por lhe ser denunciado que o contraente já é casado. Necessário apontar, ainda, que a publicação dos Proclamas não constitui tentativa do delito em estudo, e sim o crime de falsidade ideológica.
8. Persecução penal judicial do delito de bigamia
8.1. Ação penal
A ação penal é pública incondicionada.
De forma excepcional, é possível ser interposta a ação privada subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX, da Constituição Federal.
8.2. Início da persecução penal judicial
O início da persecução penal judicial no crime em comento ocorre de duas formas:
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Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público;
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Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal.
8.3. Início da persecução penal extrajudicial
1) No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas:
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Portaria da autoridade policial de ofício, median-te simples notícia do crime.
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Ofício requisitório do Ministério Público.
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Requerimento de qualquer pessoa do povo - notitia criminis (art. 27 do CPP).
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Auto de prisão em flagrante.
· Entendemos que o atual artigo 5º, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o Inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal.
2) No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2º, do Código Penal, ou do artigo 30, c.c. artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
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9. Preceito penal secundário (Das penas)
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na primeira forma, a pena é de reclusão, de dois a seis anos;
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na segunda forma, a pena é de reclusão ou detenção, de um a três anos.
9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo
No delito em comento é possível a suspensão condicional do processo, na segunda forma (aquele que, não sendo casado, contrai casamento) descrita no artigo em estudo, eis que a pena mínima é igual a 1 ano; portanto, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
Na primeira forma (aquele que, sendo casado, contrai novo casamento), não é possível a suspensão do processo em virtude de a pena cominada ser superior a um ano.
9.2. Possibilidade de transação penal
Não é possível a transação penal, visto tratarse de modalidade em que a pena máxima é superior a 2 (dois) anos; entretanto, a Lei nº 11.313/2006 tornou possível a aplicação dos Institutos do Juizado Especial Criminal nos crimes de menor potencial ofensivo conexos ao rito comum, dispondo no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.099/95 que:
Na reunião de processos, perante o Juízo comum ou o Tribunal do Júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial
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Fiança extrajudicial:
No crime de bigamia (na segunda forma), não estando presente nenhuma das hipóteses previstas nos incisos I e IV do novo artigo 324 do Código de Processo Penal, é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois é delito que tem pena máxima de prisão não superior a quatro anos. Recusando
ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, esta pode ser requerida, perante o juiz competente, que decidirá em quarenta e oito horas.
Na primeira forma, crime de bigamia, não é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois o delito tem pena máxima de prisão superior a quatro anos.
b) Fiança judicial:
No crime de bigamia (na primeira forma), ainda que tenha a pena máxima superior a 4 (quatro) anos, é possível a autoridade judicial conceder a fiança, exceto:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal;
II - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva na forma do novo artigo 312 do Código de Processo Penal.
9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva
O crime de bigamia (na forma 01) é punido com pena máxima superior a quatro anos; portanto, atendidos os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva.
Já na forma 02, o crime de bigamia é punido com pena máxima que não excede quatro anos; portanto, só será possível a decretação da prisão preventiva, presentes os requisitos infracitados:
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tiver sido o indiciado ou acusado, condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no artigo 64, inciso I, do Código Penal.
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presença dos requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal;
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se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
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se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.
A reforma processual penal ainda permite duas formas de prisão preventiva ao presente delito, quais sejam:
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No caso de quebramento injustificável da fiança, importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.
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No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Minis-tério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.
9.4.1 Possibilidade de decretação da prisão temporária
Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989.
9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar
No delito em estudo, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses:
I - pessoa maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo...
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