Jurisprudência em casos de estupro de vulnerável: consentimento e vulnerabilidade pra quem?
| Autor | Marcela Santos, Mariana Moreira Silva, Miriam Marinho, Lisandra Espíndula Moreira |
| Páginas | 63-75 |
GÊNERO, SEXUALIDADE E DIREITO: ENTRE VIOLÊNCIA E EMANCIPAÇÃO
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pronunciada em 2 de dezembro de 1970. Trad. Laura de Almeida Sampaio. 13ª ed.
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JURISPRUDÊNCIA EM CASOS DE
ESTUPRO DE VULNERÁVEL:
CONSENTIMENTO E VULNERABILIDADE PRA QUEM?
Marcela Santos1
Mariana Moreira Silva2
Miriam Marinho3
Lisandra Espíndula Moreira4
RESUMO: Este artigo se propõe a discutir as relações de poder acerca das questões de
gênero e sexualidade presentes em um caso de estupro de vulnerável da Jurisprudência
de São Paulo. Pretendeu-se fazer algumas reexões a respeito de como podemos, a
partir dos próprios enunciados presentes nos documentos, encontrar vestígios do que
move e possibilita tais decisões, mas também todo um conjunto de desdobramentos
sociais acerca do que é ser mulher, do que é ser criança, e sobretudo quem pode aces-
sar esses discursos. Conclui-se que através do diálogo da Psicologia com o Direito,
é possível tensionar e sobrepor discursos que enrijecem e privilegiam apenas uma
parcela dominante com novos discursos que possibilitem maior uidez nas relações,
trânsito de identidades, e equidade no acesso da jurisprudência.
Palavras-chave: Jurisprudência, sexualidade, consentimento e vulnerabilidade.
ABSTRACT: e purpose of this paper was to discuss power relations on the gender
and sexuality issues present in a vulnerable rape case in São Paulo Jurisprudence.
Some reections were made to show that in the statements presented in the docu-
ments we can nd traces of what moves and enables such decisions, as also as a set
of social consequences of what means being a woman and being a child, but above
all of it, it is possible to realize who can access such speeches. In conclusion, through
the Psychology dialogue with Law, it is possible to tight and overlay speeches which
stien and favor only a dominant share with new discourses that allow greater uidity
in relations, transit of identities and mostly equity in Jurisprudence access.
Keywords: Jurisprudence, sexuality, consent e vulnerability.
1. Introdução
¹ Graduanda em Psicologia pela Universidade Federal de Minas Gerais (Brasil). E-mail: marcela_san-
tos05@hotmail.com.
² Graduanda em Psicologia pela Universidade Federal de Minas Gerais (Brasil). E-mail: marimoreira7@
yahoo.com.
³ Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (Brasil). E-mail: miriami-
res@yahoo.com.br.
Orientadora. Doutora em Psicologia e Professora da Faculdade de Filosoa e Ciências Humanas /
UFMG. E-mail: lisandra.moreira@ip.ufal.br
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A invenção ou raticação de certos enunciados, relativizando o crime de
estupro, geram efeitos não só nas decisões judiciais, mas na sociedade como um todo.
Dessa maneira, esse trabalho visa trazer algumas elucidações a respeito do conceito
de consentimento e vulnerabilidade na esfera da jurisprudência, tomando em análise
um acórdão referente a caso de estupro de vulnerável. Por meio da análise dos dis-
cursos que permeiam esse material, tentaremos fazer algumas considerações sobre as
argumentações das decisões judiciais a partir da conduta da vida da vítima, e, sobre-
tudo, da necessária compatibilidade que o seu depoimento deve ter com os discursos
elegidos para ser levado em consideração. Problematizamos como esses discursos se
contradizem, ora se relativizam, ora são literais, pela sobreposição do que se entende
por inocência infantil e livre-escolhas moldadas por relações de poder que garantem a
funcionalidade desses discursos nas esferas sociais.
qualquer ato libidinoso com alguém menor de 14 anos trata-se de estupro de vulne-
rável. Nesse enredo, surgem várias discussões. O maior tensionamento pauta-se nos
casos em que o acusado tenta provar o consentimento da vítima sobre o ato. Apesar
do artigo 218 tentar encerrar tal discussão, mostrando como absoluta a decisão de
condenação nesses casos, observa-se a permanência de certos discursos de cunho mo-
ral nas decisões.
Cabe sinalizar que essa análise é um recorte da pesquisa: Gênero e sexualida-
de na jurisprudência, que tem como objetivo principal “analisar os enunciados a res-
peito de gênero e sexualidade em documentos jurídicos dos Tribunais de Justiça dos
estados da Região Sudeste do Brasil, problematizando as demandas feitas ao judiciário
e os discursos que sustentam esses enunciados” (MOREIRA, 2016). Numa etapa
piloto da pesquisa, buscamos documentos nos arquivos de jurisprudência através de
descritores que zessem menção à questão da sexualidade. A pesquisa iniciou-se com
a busca pelos termos “lésbica” e “sapatão” e nos levou a esse documento que trata de
um estupro de vulnerável.
Desse modo, tentaremos esboçar aqui quais as regras que possibilitam certos
enunciados e seus efeitos na decisão judicial.
Ancorados pelo método empreendido por Foucault (1972; 1999; 1999ª),
tomamos em análise o material discursivo presente em um acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça de São Paulo. Os discursos são as engrenagens que permitem ou
proíbem, inventam ou apagam o movimento histórico e institucional de cada épo-
ca. Dessa maneira, entende-se discurso como conjunto de enunciados que disparam
modos de entender e estar no mundo. Segundo Foucault (1972) a análise de discurso
não trata de desvendar símbolos ou interpretar mensagens ocultas, mas sim buscar no
próprio material a genealogia e arqueologia dos discursos ditos e não-ditos.
Em ‘Arqueologia do Saber’, Foucault (1972) explicitou ferramentas meto-
dológicas para análise do discurso. O autor deixa clara a necessidade de suspender
a historicidade contínua, que visa achar uma linha sucessória através das expressões
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históricas-sociais:
Não se busca, sob o que está manifesto, a conversa semi-si-
lenciosa de outro discurso: deve-se mostrar porque não
poderia ser outro discurso, em que exclui qualquer outro,
como ocupa, no meio dos outros e relacionado a eles, um
lugar que nenhum outro poderia ocupar. A questão própria
a uma análise poderia ser formulada: Qual é essa singular
existência, que vem à tona no que se diz e em nenhuma
outra parte? (FOUCAULT, 1972, p.40).
Deste modo, a partir da análise da materialidade do discurso que se apresenta
nos materiais jurídicos, é possível traçar não só sua historicidade, mas principalmente
analisar através dos discursos “intrínsecos desse monumento” (FOUCAULT, 1972, p.
171), quem é legitimado, silenciado e que efeito isso provoca nos desdobramentos das
relações sociais. Além disso, é importante a noção de relação de poder de Foucault,
pois será através delas que os discursos se propagarão. É necessário considerar que o
direito traz sua herança no poder absoluto da monarquia. Contudo, Foucault nos
alerta para os riscos de se tomar o poder sob uma perspectiva cristalizada e absoluta,
na qual reitera-se uma perspectiva histórico social verticalizada. No entanto, é preciso
estar atendo ao que sustenta tais cristalizações:
O poder está em toda parte; não porque englobe tudo e sim
porque provém de todos os lugares. E “o” poder, no que tem
de permanente, de repetitivo, de inerte, de auto reprodutor,
é apenas efeito de conjunto, esboçado a partir de todas essas
mobilidades, encadeamento que se apoia em cada uma delas
e, em troca, procura xá-las (FOUCAULT, 1988, p. 89).
Investigar, portanto, os discursos presentes em materiais jurídicos acerca da
sexualidade, torna-se necessário para o tensionamento do debate no qual se questiona
o Direito enquanto disciplina que ora opera como ferramenta de emancipação ora
como instrumento de dominação, como arma Araújo (2007), a partir de uma leitura
foucaultiana:
O discurso tem um suporte histórico, institucional, uma
materialidade que permite ou proíbe sua realização. O
sujeito do discurso não é a pessoa que realiza um ato de
fala, nem o autor do texto, nem o sujeito da proposição.
O sujeito é aquele que pode usar (quase sempre com ex-
clusividade), determinado enunciado por seu treinamento,
em função da ocupação de um lugar institucional, de sua
competência técnica (ARAÚJO, 2007, p.7-8).
Talvez bater o martelo do veredito obtendo uma resposta é trilhar os mes-
mos caminhos tendenciosos de certa continuidade histórica visando um absoluto,
ou uma essência universal para todos. Além disso, pensar o sujeito do discurso não
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simplesmente como aquele que pronuncia determinada enunciação, é uma questão
interessante para essa pesquisa. Quando analisamos os enunciados que sustentam as
decisões não estamos colocando em questão o juiz em si, como pessoa ou autor da
decisão, mas como uma posição institucional que só é possível no jogo que se estabe-
lece nessas argumentações.
Pensar com Foucault, é observar quais os movimentos que colocam em che-
que a neutralidade e universalidade do Direito, percebendo seu acompanhamento
silencioso com os discursos que legitimam, ora contradizem, as práticas hegemônicas.
Pensar a questão de consentimento em casos de estupro de vulnerável nos convoca,
portanto a nos perguntar: “Quem pode falar? De que lugar fala? Que relações estão
em jogo entre aquilo que o sujeito fala e aquilo que é objeticado no relato? Ou seja,
quem são os sujeitos da enunciação que se constituem para aquele relato seja inteligí-
vel e legítimo. ” (NARDI, 2010, p. 127).
No acórdão que é citado nesse trabalho, investigou-se esses enunciados que
constituíram o corpo da legitimação da fala do acusado e do silenciamento da fala
da vítima. Mesmo depois da tentativa de se criar uma essência da vítima menor de
14 anos, na qual todos e todas com essas características são vulneráveis, não encerra
a discussão do tema. Como veremos a seguir, o discurso que culpabiliza a vítima e
cobra dela uma resposta contundente do porquê de ela não ter barrado o acontecido,
mostra ainda os enunciados marcados pela cultura do estupro. Aqui, abre-se a chaga
do Direito, onde sua máxima de universalidade e neutralidade em conformidade com
o bem maior social se confundem nas relações de poder.
A sexualidade será um forte dispositivo de regulação e produção de subjetivi-
dades, por isso, os casos de estupro de vulnerável estão imersos às lógicas do discurso
hegemônico da dominação masculina e da heterossexualidade compulsória. Dessa
maneira, o debate de consentimento e vulnerabilidade estão na mesma esteira que
evoca as relações de poder em jogo entre: acusado, vítima, testemunhas e operadores
do direito.
Para ns elucidativos acerca da problemática proposta, adiante apresentare-
mos uma discussão sobre o conceito de consentimento e em seguida nos deteremos
mais concisamente na análise do acórdão.
Partindo-se de uma retomada histórico-política a respeito do conceito de
consentimento, é possível constatar que este surge de forma mais expressiva como
alicerce das teorias políticas liberais do século XVIII. A respeito de tal conotação do
termo, Jaunait & Matonti (2012) armam:
O consentimento confere de fato uma validade normativa
as promessas e aos contratos que ligam os indivíduos entre
si e lhes permite construir relações sociais. No plano ético
e antropológico, exprime a vontade e a capacidade de um
sujeito individual para o qual a autonomia de si é a única
propriedade natural, que para o jusnaturalismo é de onde
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tudo parte. Politicamente, o consentimento é fundador do
poder uma vez que a legitimidade de uma autoridade políti-
ca depende dele. Isso é expresso nas losoas do contrato
social quando elas apresentam a cção de um acordo assina-
do entre um povo e um soberano, onde são trocados pelos
direitos naturais, direitos positivos como a segurança, por
exemplo (JAUNAIT & MATONTI, 2012, p.6).
Dois grandes exponentes da corrente de pensamento Iluminista, movimen-
to este que fez parte da fundação do pensamento liberal moderno, zeram grandes
teorizações acerca deste conceito, são eles John Locke e Jacques Rousseau. Para o
primeiro, o que demarcaria a passagem da sociedade do Antigo Regime para a socie-
dade de Estado moderna liberal seria a emancipação dos sujeitos do poder paternal
pelo poder político. Entretanto, ao fazer tal distinção, este autor instaura uma divisão
dicotômica entre privado e público (político) na qual resulta também em uma divisão
sexual (PATEMAN, 2014).
Locke em seu ‘Segundo Tratado’ é explícito em armar que as diferenças
naturais entre homens e mulheres os colocam em lugares distintos nessa separação,
os homens, por suas maiores capacidades racionais e físicas seriam os verdadeiros e
únicos capazes do exercício da vida pública e consequentemente, da vida política. Já
as mulheres são remetidas à natureza e a emoção, portanto deveriam residir nos domí-
nios do lar (privado) sob o controle e poder de seus maridos. Logo, como resultante
lógica de tal separação política e sexual, “um subordinado natural não pode ser, ao
mesmo tempo, livre e igual. Assim, as mulheres (esposas) são excluídas da condição
de “indivíduos” e, portanto, de participar do mundo público da igualdade, do con-
sentimento e das convenções. ” (PATEMAN, 2014, p.58)
Em Jacques Rousseau, tal linha de pensamento não se distingue muito da
proposta por Locke, inclusive a rearma. Considerando as mulheres como ‘preciosa
parte da República’, para este pensador caberia a elas a nobre tarefa de garantir a ma-
nutenção dos costumes entre o seio da família principalmente a partir da educação
dos lhos. Entretanto, tal incumbência não implicava em seu reconhecimento en-
quanto sujeito, principalmente no plano jurídico (JAUNAIT & MATONTI, 2012).
Desse modo, então, “se o consentimento, nos termos da lei, representa um ato em
que não haja constrangimento para uma ação, nós podemos ver então que dicil-
mente as mulheres poderiam consentir com qualquer coisa em uma estrutura social e
política que lhes nega as competências e os direitos do sujeito liberal” (JAUNAIT &
MATONTI, 2012, p.7).
Posteriormente, mais precisamente no século XX, a partir das críticas dos
movimentos feministas tal concepção teórico-política de consentimento passa a ser
duramente questionada, principalmente devido ao fato de que este postulado - es-
truturante do pensamento moderno democrático liberal - como se pode constatar,
desenvolveu-se com a exclusão das mulheres. Neste sentido:
A ideia de consentimento sexual, portanto é histórica
porque ela parte do princípio da igualdade entre os parceiros
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e das condições sociais de possibilidade de escolha. O con-
sentimento em matéria de sexualidade emerge como uma
exigência das lutas feministas, especicamente as da segunda
onda, algo que até então era impensável na história da sexu-
alidade (JAUNAIT & MATONTI, 2012, p.7).
A partir do início dos anos 80, no âmbito do movimento feminista, in-
tensicam-se os debates sobre a temática. As produções teóricas “Feminism, Mar-
xism, Method, and the State: An Agenda for eory,” de Catharine MacKinnon (1982);
“inking Sex: Notes for a Radical eory of the Politics of Sexuality” de Gayle Rubin
(1984) e “e Sexual Contract” de Carole Pateman (1988) são publicadas. Nestes
trabalhos, encontram-se diversas problematizações referentes às hierarquias sexuais,
incluindo nesse sentido a problemática das dinâmicas relativas a ideia de consenti-
mento sexual.
Em seu trabalho, Carole Pateman (1988) realiza uma releitura das proposi-
ções teóricas dos pensadores iluministas, evidenciando as lógicas dicotômicas instau-
radas por estes autores cujas quais consolidam uma estrutura sexual hierarquizada,
responsável pela opressão e subalternização da condição da mulher na sociedade. Já
nas proposições de Catharine MacKinnon, a questão das violências de gênero compõe
a análise central, para a autora essas violências fazem parte da socialização contínua
recebida pelas mulheres, fundando assim a essência de sua opressão (JAUNAIT &
MATONTI, 2012). Dentre estas violências, MacKinnon destaca o tema do estupro,
que em sua leitura seria uma armação violenta no corpo das relações de gênero
(MACKINNON, 1982).
Por m, tensionando alguns posicionamentos apresentados nos trabalhos
das autoras citados anteriormente, Gayle Rubin (1984) realiza uma dura crítica ao
pensamento feminista que se opunha radicalmente ao movimento de libertação se-
xual da mulher. Rubin reconhece o sexo como elemento constituinte da opressão
feminina, porém, nas palavras da autora; “este chamado discurso feminista recria uma
moralidade sexual muito conservadora” (RUBIN, 1984, p.42).
Dando continuidade a esta linha de pensamento, Flávia Biroli (2013) em
seu artigo“Democracia e tolerância à subordinação: livre-escolha e consentimento na teo-
ria política feminista” apresenta uma leitura do consentimento tanto no âmbito das
práticas do Estado democrático liberal quanto das relações de gênero contemporâ-
neas, principalmente no que diz respeito às dinâmicas de vulnerabilidade e violência
relacionadas ao status político e social da mulher na sociedade. Inuenciada pelos
postulados teórico-feministas de Carole Pateman, Biroli irá apresentar nesse trabalho
uma relevante articulação entre consentimento e estupro e será em relação a este as-
pecto que as subsequentes considerações desta seção se deterão.
O principal limite referente à problemática do estupro e consentimento
apontado por Biroli (2013), encontra-se intimamente ligado ao pressuposto de que
os sujeitos em sociedade, principalmente em termos jurídicos, possuem igual possi-
bilidade de consentir ou recursar uma determinada situação. Além disso, no que se
trata dessa especica violência sexual, o par dicotômico coerção versus livre-escolha,
II CONGRESSO DE DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO
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majoritariamente elegidos para a análise desses casos se mostra insuciente, isso por-
que tais separações se mostram ambíguas e não abarcam o que seria uma questão
fundamental, a de quem são esses indivíduos em termos de posição social.
A partir da leitura de uma pesquisa realizada nos Estados Unidos nos anos
90, na qual se constatou que as diferenças de percepção do que seria sexo consentido
e sexo forçado entre homens e mulheres se mostraram notórias, Biroli aponta para
a existência de “uma continuidade entre as representações sociais hegemônicas do
comportamento social “natural” a homens e mulheres” (BIROLI, 2013, p.135), que
culminaria no que a autora irá chamar de “negação da realidade do estupro” (BIRO-
LI, 2013, p.135).
Em termos jurídicos, tal negação se manifestaria na maior validade que a
declaração do acusado recebe e na busca por um componente comportamental que
ateste a moralidade da vítima. Dessa forma, segundo a autora, “a relação entre hones-
tidade, bons costumes e validade das declarações incide diretamente sobre o modo
como são traçadas as fronteiras entre consentimento voluntário, consentimento tácito
e sexo forçado” (BIROLI, 2013, p.136). Entretanto, tais arranjos e fronteiras forjados
nos processos jurídicos extrapolam o âmbito dos tribunais, produzindo as percepções
subjetivas acerca do ser homem/mulher em sociedade e do caráter natural que é con-
ferido a uma violência sexual.
Dando continuidade ao movimento de tensionamento do par livre-escolha
e coerção, Biroli (2013) apresenta uma importante distinção a ser considerada: “o
consentimento precisaria ser claramente distinto da recusa a consentir” (BIROLI,
2013, p.136). No entanto, a partir dessa armação, poderíamos nos perguntar; que
arranjos de possibilidades condicionam um ato de recusa e sob qual enfoque uma
possível análise se daria? Uma possível resposta, nas palavras da autora, seria:
(...) quando se coloca como aspecto central as condições
efetivas para que seja possível recusar-se a consentir, as
relações de poder e as formas de opressão e dominação ex-
istentes é que se tornam o foco para a análise da produção
das preferências e do que está envolvido na escolha dos in-
divíduos – do que conduz a determinadas escolhas, das con-
sequências dessas escolhas (BIROLI, 2013, p.136).
Ao tomar como o cerne de análise as lógicas de poder institucionais e das
relações sociais de gênero produtoras de assimetrias, estas que condicionam a emer-
gência do ‘sim’ e do ‘não’ das mulheres, Biroli (2013) realiza um signicativo deslo-
camento, pois “trata-se de avaliar criticamente as preferências que estão na base das
escolhas e do consentimento em contextos nos quais as hierarquias “funcionam”, isto
é, em contextos permeados por formas sistemáticas de opressão e de dominação”
(BIROLI, 2013, p.13).
O material analisado é um acórdão do TJSP, de 2007, anterior à aprovação
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da lei 12.015/09, portanto, que decide sobre um caso de estupro de vulnerável, no
qual o réu, condenado em primeira instância, é absolvido pelo Tribunal. Trata-se de
uma apelação criminal do caso de uma adolescente menor de 14 anos que ao prestar
serviços domésticos e de babá na casa do acusado (que também é seu tio), sofre di-
versos assédios e violências sexuais por parte do mesmo, que resultaram inclusive na
gravidez da adolescente.
Na decisão do caso em primeira instância, o réu foi condenado à pena de
9 anos de reclusão no regime integral fechado, “por infração aos artigos 213 e 214,
LO, 2007). Inconformado, o réu apela na segunda instância argumentando por sua
absolvição, conforme a análise que segue. Esse recurso é aceito pelo tribunal e o réu
recebe absolvição.
Ao longo do acórdão, podemos ver que a defesa insiste veementemente que
o ato foi consumado com o consentimento da vítima, utilizando para isso o depoi-
mento da vítima que relata que não houve resistência física. Entretanto, o que não é
considerado é justamente o fragmento da fala da vítima em que esta explicita o mo-
tivo de sua suposta aceitação perante o ato: “não lhe oferecia resistência por medo”.
Podemos constatar tal armação no fragmento do acórdão a seguir:
A vítima, por sua vez, também conrmou as práticas sexuais
com o apelante, ressaltando que não tivera qualquer relacio-
namento sexual com outro homem, esclarecendo que não
colocou sério obstáculo, pois tinha medo que ele a prejudi-
casse, já que ela ouviu comentários de que ele teria chamado
uma tia dela de “sapatão” (SÃO PAULO, 2010).
Ser chamada de “sapatão”, portanto, parece uma forma de coerção da rela-
ção de poder que o homem/tio/empregador tinha com sua sobrinha, mas que não
se efetiva como informação relevante no julgamento. Neste trecho, percebe-se que a
fala da vítima que será legitimada é a de que ela conrma as práticas sexuais, porém,
desconsidera-se que há um elemento coercitivo para a jovem que é a ameaça de ser
chamada de sapatão. Esse fator de intimidação não é sequer ponderado e é totalmente
invisibilizado no documento. Nesse sentido, Biroli (2013) aponta:
Constrangimentos de diversos tipos denem – e restrin-
gem – as opções dos indivíduos, segundo padrões distin-
tos que evocam sua posição nas relações sociais. O foco na
escolha individual oculta os constrangimentos estruturais
e sistemáticos que estão na base das preferências que con-
duzem às escolhas dos indivíduos ou que restringem as al-
ternativas de modo a produzir escolhas que são a expressão
da ausência de alternativas, e não de preferências individuais
Art. 213: estupro. Art. 214: atentado violento ao pudor. Art. 224, ‘a’: presunção de violência (menor de
14 anos). Art. 225, § Iº: ação penal pública incondicionada (isto é, que independe da vontade da vítima).
Art. 226, III: hipótese de aumento de pena caso o agente seja casado. Importante ressaltar que essa era a
legislação vigente à época do julgado.
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(BIROLI, 2013, p.133).
O que signica ser chamada de sapatão? E se tivesse sido considerado grave
ameaça? Não se constitui grave ameaça porque a jurisprudência possuía o entendi-
mento de que ser chamada de sapatão é mesmo algo ruim ou o Direito não reco-
nheceu seu efeito ameaçador para uma menina de 13 anos numa relação totalmente
assimétrica com um homem mais velho? Pela escolha de negligenciar essa fala da
vítima, percebe-se que o discurso que operou na decisão de absolvição do réu se apro-
xima desta última hipótese. Obviamente, o direito não se posiciona só quando profere
uma sentença, mas quando elege o que não será falando também. Não levar em conta
a palavra da vítima, que se sentiu ameaçada pela possibilidade de ser atrelada a uma
identidade estigmatizada e estereotipada socialmente não deixa de ser um posiciona-
mento da jurisprudência.
Como apontam Jaunait e Matonti (2012), a questão do consentimento por
parte da vítima é central em processos de julgamento de estupro. Além de ter de
responder à questionamentos sobre quais manobras de resistência esta impôs ou não
na tentativa de coibir o ato, ela também é questionada no que se refere a sua conduta
comportamental e moral. Este último aspecto se apresenta no seguinte trecho do
documento:
Inconformado apela o réu pleiteando sua absolvição por não
constituir o fato infração penal, alegando que a vítima, pese
tivesse menos de 14 anos, era conhecedora das coisas de sexo,
além de já ter “cado” com garotos da cidade, demonstran-
do que não era tão ingênua a ponto de não saber o que estava
fazendo6.
Não “ser conhecedora sobre as coisas do sexo” torna-se uma espécie de pré-
-requisito para ser criança e assim ser protegida pela lei? A violência, portanto, é
presumida apenas quando o abusador tem a certeza que a vítima é desinformada? A
quem esses tipos discursos servem? Ao que se nota, eleger pontos diretivos como idade
da vítima, castidade da vítima, seu comportamento e escolha sexual apenas reforça sua
culpabilização, além de abrir brechas, ou verdadeiras fendas, para legitimar práticas
no campo do Direito que contribuem para a permanência da dominação do homem
branco, cis e hétero na sociedade.
Procurar a arqueologia do discurso é observar a sua materialidade e seus
efeitos nas formações discursivas. Esse trecho deixa claro qual a função desse tipo
de discurso “conhecedora das coisas de sexo” para a manutenção de dispositivos que
regulam a sexualidade dos sujeitos, reproduzindo o que pode um homem e o que
não pode uma mulher. A noção de consentimento se confunde com as práticas e
conhecimentos da vítima não à toa. Os discursos são eleitos em todas as esferas para
a manutenção dos jogos de poder que dão vida ao corpo social.
Ressalta-se que na composição do conjunto material probatórios do crime
Grifo das autoras.
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de estupro no acórdão está presentes também um laudo de exame de corpo de delito,
que é conclusivo de que esta foi submetida à conjunção carnal, além de um exame de
DNA do qual não se exclui a paternidade do acusado, dado que como consequência
do ato a vítima cou grávida. Porém, a relevância desse conjunto de elementos não
foi sucientemente expressiva para implicar em uma condenação. Andrade (2005,
p.92) arma que “regra geral, o conjunto probatório nos processos de estupro é extre-
mamente frágil, limitando-se à prova pericial e testemunhal ou esgotando-se, muitas
vezes, no depoimento da vítima”. Nesse sentido, apesar de se diferenciar da maior
parte dos casos de estupro pela consistência das provas, o que se coloca em questão
não é a realidade do ato, mas o consentimento.
Sendo assim, como apresentado nas discussões pregressas, o que constitui
como fator relevante para a tomada de decisão dos operadores do direito é a con-
duta moral da jovem. Tal conduta é denunciada (como se crime fosse) a partir das
exposições narrativas das testemunhas de defesa do acusado, que são apresentadas no
documento da seguinte forma:
Além disso, as testemunhas ouvidas foram unânimes em
dizer que a vítima costumava ir em bailes, voltar de madru-
gada e ter namoradinhos nesses locais. (...) Disseram ainda
que a ofendida tinha corpo de mulher e se tratava de uma
menina “fácil”, além de usar saias curtas.
Nesse sentido, Andrade (2005) nos apresenta importantes apontamentos
que corroboram com esta análise:
Mas se exige, contudo, que sua palavra seja corroborada pe-
los demais elementos probatórios constantes dos autos, con-
forme os ilustram fragmentos do discurso decisório pesqui-
sado. O que se pode perceber, pelos discursos analisados, é
que estes “outros elementos probatórios” nada mais são do
que a vida pregressa da própria vítima. Ora, se o conjunto
probatório se reduz, muitas vezes, à própria palavra da víti-
ma então está a se exigir que sua palavra seja corroborada
por sua vida pregressa, por sua moral sexual ilibada, por seu
recato e pudor. Existindo ou não laudo pericial, ou ainda
prova testemunhal, mesmo em situações de agrante delito,
a palavra da vítima perde credibilidade se não for ela consid-
erada “mulher honesta”, de acordo com a moral sexual patri-
arcal ainda vigente no SJC. O que vale, igualmente, para as
vítimas mulheres que não são maiores de 14 anos, que tem
a seu favor a presunção de violência (violência cta) prevista
do artigo 224, “a”, do CPB, mas que é sempre relativizada,
pois somente vale (lembre-se o célebre julgado do Ministro
do STF, Marco Aurélio da Silveira) se a vítima for consid-
erada honesta. (ANDRADE, 2005, p. 92-93)
A complexidade desse caso, e dos casos de estupro de vulneráveis em geral,
convida o Direito a enormes desaos. A mera tentativa de provar com fatos se houve
II CONGRESSO DE DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO
73
ou não estupro, muitas vezes impossibilita uma decisão que leve em conta todas as
nuances da relação dos envolvidos. Percebemos através desse acórdão que, o direito
como todas as ciências, não são neutras e universais como nos diria DonnaHaraway
(1995). Os saberes são localizados, os discursos são elegidos contingencialmente a
partir da lógica hegemônica de cada época, que no nosso caso é a lógica patriarcal
heteronormativa, burguesa e branca.
Ser conhecedora das coisas de sexo não é motivo para uma absolvição de
estupro, ou ser chamada de sapatão não pode ser grave ameaça em todos os casos. Mas
nesse caso houve esse efeito, além de toda a situação de assimetria de classe, idade,
gênero e familiar entre acusado e vítima, a ameaça de ser estigmatizada como sapatão
congurou-se em uma maneira de coerção a vítima. Portanto, os enunciados que
foram legitimados nesse acórdão respondem as engrenagens do funcionamento social
heteronormativa e machista vigente.
A partir desse documento observamos a prevalência dos discursos que re-
forçaram os dispositivos de poder da heteronormatividade e do machismo que possi-
bilitou o tendencioso posicionamento de provar o consentimento da vítima sobre o
ato. Identicamos alguns elementos que constroem as argumentações, em especial: o
silenciamento da identidade lésbica e sua esteriotipação, a negligência sobre a relação
hierárquica que a vítima possuía com o réu, a presunção liberal de que todos possuem
a possibilidade de livre escolha e a análise moral dos comportamentos sociais e sexuais
da vítima.
Apontamos com essa análise, que ao não ser levada em conta a situação de
relação de poder que está em jogo na cena, a decisão constrói sujeitos especícos,
produzindo novas vulnerabilidades e violações. Constrói e legitima a permissividade,
a coerção e a violência em algumas relações caracterizadas pela assimetria etária. Tal
discussão se encerraria com a decisão absoluta de que toda relação de adultos com
criança é assimétrica, sendo este, inclusive, o posicionamento da lei. Mas a que outros
dispositivos tal armação estaria servindo? A cristalização de mais uma identidade
que não seria livre para exercer sua sexualidade se assim o deseja? Toda relação de um
jovem menor de 14 anos é desigual e violenta com um adulto ou alguém com mais
de 14 anos?
Os conceitos de consentimento e vulnerabilidade se confundem e contra-
dizem com os novos discursos e manobras sociais. Este trabalho está longe de provi-
denciar qualquer solução, justamente, porque tão pouco se acredita em uma. O que
prevalece, portanto, são os incessáveis questionamentos sobre os discursos que nos
moldam mirando alcançar através do diálogo da Psicologia com Direito, sobrepor
discursos que enrijecem e privilegiam apenas uma parcela dominante com novos dis-
cursos que possibilitem maior uidez nas relações, trânsito de identidades, e equidade
no acesso da jurisprudência.
GÊNERO, SEXUALIDADE E DIREITO: ENTRE VIOLÊNCIA E EMANCIPAÇÃO
74
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