Reflexos de horas extras
| Autor | Paulo Cesar Baria de Castilho |
| Ocupação do Autor | Atuou como perito judicial contábil trabalhista e é mestre em Direito Tributário pela PUC de São Paulo e Doutor em Direito do Trabalho pela mesma Universidade |
| Páginas | 89-102 |
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Tendo o empregado realizado horas extras habituais durante o período laboral, seu valor deve ser acrescido ao salário/remuneração para efeito de cálculo das demais verbas devidas pelo empregador.
Assim, p. ex., se o empregado trabalhou de 2.1.2015 a 31.12.2015 numa empresa em que realizou, todo mês, 15 horas extras, devem elas integrar todas as demais verbas rescisórias.
Por exemplo:
Salário Dez/2015 = R$ 1.200,00
15 horas extras = R$ 122,55
Reflexo das h.e. nos DSRs e feriados (5/25) = R$ 24,51
Total da remuneração = R$ 1.347,06
Dessa forma, as verbas rescisórias devem ser:
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13º salário - 12/12 = R$ 1.347,06
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Aviso-prévio - 30/30 = R$ 1.347,06
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Férias - 12/12 = R$ 1.347,06 + 1/3
etc.
Se o empregador pagou apenas R$ 1.200,00 (que corresponde ao salário-base) por cada uma das verbas acima, significa então que deixou de integrar o valor das horas extras habituais e seu reflexo nos DSRs e feriados nas demais verbas rescisórias.
Assim, quando o empregador é condenado por sentença judicial ao pagamento de horas extras, é óbvio que também deixou de integrá-las no pagamento dos DSRs e feriados, do 13º salário, férias, aviso-prévio, FGTS etc., conforme demonstrado acima. Portanto, além do pagamento das horas extras, o empregador será condenado a pagar os reflexos (integrações) delas decorrentes, conforme passaremos a estudar.
Ressalte-se, por importante, que os reflexos de horas extras devem ser objeto de pedido específico da petição inicial, cuja pretensão deve ser expressamente deferida pela r. sentença, sob pena de não ser calculada na fase de liquidação, em total respeito à coisa julgada.
A incidência das horas extras no 13º salário foi consagrada pela Súmula n. 45, do C. TST:
A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei n. 4.090/62.
A jurisprudência exige, portanto, que as horas extras tenham sido prestadas de forma habitual.
O conceito de habitualidade, neste caso, não tem previsão legal, o que nos leva a recorrer aos melhores doutrinadores.
Francisco Antonio de Oliveira entende que "... usando-se o critério usado pelo legislador que considerou completo para efeito de integração de "avos" o trabalho em fração igual ou superior a 15 dias, temos como razoável a presença da habitualidade, quando durante o período (um ano) o empregado laborou em horas extraordinárias por 6 ou mais meses" (Comentários aos enunciados do TST. São Paulo: RT, p. 122).
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Especialmente na fase de conhecimento do processo, quando é determinada a perícia contábil para efeitos de instrução processual e ainda, por óbvio, não há sentença judicial declarando se as horas extras são habituais ou não, temos adotado o seguinte critério:
a) Habituais: quando trabalhadas durante 50% ou mais do período laboral, integrando, assim, todas as demais verbas.
b) Eventuais: quando prestadas em período inferior a 50% do pacto laboral, deixando, portanto, de integrar as demais verbas.
Este critério, contudo, não pode ser aplicado como sendo definitivo, absoluto, devendo ser analisado cada caso concreto, considerando-se suas particularidades. Se, por exemplo, um empregado que trabalhou 4 anos numa determinada empresa e laborou em sobrejornada somente no primeiro ano (apenas 25%, portanto, de todo o contrato de trabalho), certo é que naqueles 12 meses iniciais as horas extras foram habituais e, portanto, deverão refletir no cálculo do 13º salário, férias + 1/3 e DSRs referentes àquele primeiro ano.
Para apurarmos o valor do reflexo das horas extras em 13º salário, devemos proceder da seguinte forma:
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inicialmente, devemos apurar a média física das horas extras no ano civil (janeiro a dezembro de cada ano) referente a cada 13º salário de que se pretende fazer a integração;
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em seguida, devemos verificar a proporcionalidade devida (em "avos"), em cada ano e achar a quantidade correspondente à média física das horas extras encontradas;
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uma vez encontrada a quantidade de horas extras devidas (já respeitada a proporcionalidade em "avos"), devemos multiplicá-las pelo valor da hora extra no mês de dezembro de cada ano de que se pretende fazer a integração. No caso específico do ano em que ocorreu a rescisão de contrato de trabalho, deve ser usado o valor da hora extra relativa àquele mês em que se deu a referida rescisão.
Vejamos um exemplo prático:
Início do contrato de trabalho: 26.10.2013
Rescisão do contrato de trabalho: 3.4.2015
Aviso-prévio indenizado: 33 dias
(*) Os meses incompletos (Out/2013 e Abr/2015) devem ser desconsiderados para efeito de média.
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Apuração da média física das horas extras em cada ano:
2013: 70 h.e./2 meses = 35,00 horas extras
2014: 284 h.e./12 meses = 23,66 horas extras
2015: 90 h.e./3 meses = 30,00 horas extras
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Determinação da quantidade de horas extras a integrar:
2013: média h.e. = 35,00/12 meses x 2 meses = 5,83 h.e.
2014: média h.e. = 23,66/12 meses x 12 meses = 23,66 h.e.
2015: média h.e. = 30,00/12 meses x 3 meses = 7,50 h.e.
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Valor do reflexo de horas extras no 13º salário:
2013: qtde. h.e. a integrar x valor da h.e. Dez/2013 = 5,83 x R$ 6,81 = R$ 39,70
2014: qtde. h.e. a integrar x valor da h.e. Dez/2014 = 23,66 x R$ 8,17 = R$ 193,30
2015: qtde. h.e. a integrar x valor da h.e. Abr/2015 = 7,50 x R$ 9,54 = R$ 71,55
Notas:
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As horas estão expressas na forma centesimal.
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A variação numérica da quantidade de horas extras, mês a mês, pouco importa para o conceito de habitualidade.
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A quantidade de horas extras nos meses incompletos da admissão e demissão foi desconsiderada para efeito de cálculo da média física das horas extras.
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O reflexo dos DSRs e feriados no cálculo do reflexo de horas extras será estudado no item 8.6, adiante.
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Caso o período de trabalho seja demasiadamente curto, de apenas 3 ou 4 meses, por exemplo, a desconsideração dos meses incompletos pode causar distorção na apuração da média física. Neste caso, devemos calcular a média do mês incompleto, para depois calcularmos a média física.
Assim, valendo-se do exemplo acima, no mês de outubro de 2013 a quantidade de horas extras para efeito de cálculo da média física deve ser 40,00 horas, pois:
8 h.e./5 dias úteis (26.10 a 31.10) = 1,60 h.e. p/dia
1,60 h.e. x 25 dias úteis no mês = 40,00 h.e. no mês
Neste caso, teríamos então 36,67 h.e. de média física para o ano de 2000, pois:
Out/13 = 40,00 + Nov/13 = 34,00 + Dez/13 = 36,00 = 110,00 h.e.
110,00 h.e./3 meses = 36,67 h.e.
Após a apuração dos valores devidos em dezembro de cada ano, em seus respectivos valores originais, resta apenas a atualização monetária dos valores encontrados e a consequente aplicação dos juros de mora, conforme será estudado e demonstrado nos Capítulos 10 e 11.
V. ainda a seguinte Súmula do C. TST: 45.
Prescreve o § 5º, do art. 142 da CLT que o adicional de hora extra (além de outros) inclui-se na remuneração que deve ser usada como base de cálculo das férias. Vejamos:
Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.
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Entende Valentin Carrion que estes adicionais computam-se sempre no cálculo das férias, mesmo que não sejam habituais, uma vez que "o princípio basilar das férias é que o empregado não pode receber menos do que receberia se estivesse trabalhando" (Comentários à CLT. 14. ed. São Paulo: RT, 1991. p. 142).
O conceito de habitualidade, aqui, segue os esclarecimentos já prestados no item anterior referente ao 13º salário, com a adoção do mesmo critério lá exposto.
Quanto ao procedimento, a média física das horas extras deve corresponder ao período aquisitivo (12 meses em que o empregado trabalhou para ter direito às férias) e não ao ano civil, como no caso específico do 13º salário.
O valor da hora extra que deve ser usado como base de cálculo é aquele devido no mês em que as férias foram pagas. Se não houve gozo de férias e, portanto, não foram pagas, o valor da hora extra deve ser aquele devido no mês da rescisão do contrato.
É bom lembrar, ainda, que as férias devidas a partir da Constituição de 1988 devem ser pagas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal do empregado. Vejamos o que diz o inciso XVII do art. 7º, da CF/88:
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;...
Em que pese o texto legal prever que o direito ao recebimento de um terço a mais seja devido apenas quando do gozo das férias, este benefício tem sido estendido ao trabalhador mesmo quando ele não chega a gozá-las, recebendo-as de forma indenizada e/ou proporcional (como na rescisão de contrato), de acordo com a Portaria do Ministério do Trabalho n. 3.283/88, Título II (v. tb. jurisprudência transcrita no item 4.3, do Cap. 4, que trata do tema das férias).
Prescreve ainda o texto legal que esta verba plus de um terço é devida sobre o salário normal (e não...
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