Direito Processual Penal
| Autor | Eduardo Dompieri |
| Páginas | 171-301 |
1. FONTES, PRINCÍPIOS GERAIS, EFICÁCIA
DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO E
NO ESPAÇO
(Delegado/RJ – 2022 – CESPE/CEBRASPE) Após o advento do neo-
constitucionalismo e como seu consequente reexo, os
princípios adquiriram força normativa no ordenamento
jurídico brasileiro, e a ecácia objetiva dos direitos fun-
damentais deu novos contornos ao direito processual
penal. A respeito desse assunto, assinale a opção correta
à luz do Código de Processo Penal.
(A) No Código de Processo Penal, admite-se, dado o
princípio do tempus regit actum, a aplicação da
interpretação extensiva, mas não a da interpretação
analógica.
(B) No que diz respeito à interpretação extensiva, admi-
tida no Código de Processo Penal, existe uma norma
que regula o caso concreto, porém sua ecácia é
limitada a outra hipótese, razão por que é necessário
ampliar seu alcance, e sua aplicação não viola o
princípio constitucional do devido processo legal.
(C) A analogia, assim como a interpretação analógica, não
é admitida no Código de Processo Penal em razão do
princípio da vedação à surpresa e para não violar o
princípio constitucional do devido processo legal.
(D) Ante os princípios da proteção e da territorialidade
temperada, não se admite a aplicação de normas de
tratados e regras de direito internacional aos crimes
cometidos em território brasileiro.
(E) No Código de Processo Penal, o princípio da pro-
porcionalidade é expressamente consagrado, tanto
no que se refere ao aspecto da proibição do excesso
quanto ao aspecto da proibição da proteção ine-
ciente.
A: incorreta. Isso porque, no CPP, são admitidas tanto a aplicação da
interpretação extensiva quanto a da interpretação analógica, conforme
reza o art. 3º; B: correta. De fato, a chamada interpretação extensiva
consiste na ampliação do conteúdo da lei, levada a efeito pelo aplicador
da norma, sempre que esta disser menos do que deveria; C: incorreta.
O CPP, em seu art. 3º, admite, de forma expressa, a analogia, o mesmo
se dizendo em relação à interpretação extensiva e aos princípios gerais
de direito; D: incorreta. É verdade que a lei processual penal será, em
regra, aplicada a infrações penais praticadas em território nacional. É
o chamado princípio da territorialidade, consagrado no art. 1º do CPP.
Sucede que este mesmo dispositivo, em seus incisos, estabelece que
este postulado não é absoluto, dado que há situações em que, a despeito
de o fato ter ocorrido em território nacional, não terá incidência a lei
processual penal brasileira. É o caso do diplomata a serviço de seu país
de origem que vem a praticar infração penal no Brasil. Será afastada,
aqui, por força da Convenção de Viena, diploma ao qual o Brasil aderiu,
a incidência da lei processual penal brasileira; E: incorreta, dado que
o princípio da proporcionalidade não está expresso no CPP. Cuida-se,
pois, de postulado implícito. O princípio da proibição da proteção insu-
ciente representa, ao lado da proibição de excesso, uma das facetas
do princípio da proporcionalidade. O Estado é considerado omisso,
para esse postulado, quando deixa de adotar medidas necessárias à
proteção de direitos fundamentais. Vide: ADC nº 19/DF, rel. Min. Marco
Aurélio, 09.02.2012.
Gabarito “B”
(Delegado/ES – 2019 – Instituto Acesso) A referida classicação do
sistema brasileiro como um sistema acusatório, desvincu-
lador dos papéis dos agentes processuais e das funções
no processo judicial, mostra-se contraditória quando
confrontada com uma série de elementos existentes
no processo.” (FERREIRA. Marco Aurélio Gonçalves. A
Presunção da Inocência e a Construção da Verdade: Con-
trastes e Confrontos em perspectiva comparada (Brasil e
Canadá). EDITORA LUMEN JURIS, Rio de Janeiro, 2013).
Leia o caso hipotético descrito a seguir.
O Ministro OMJ, do Supremo Tribunal Federal, rejeitou
o pedido da Procuradoria-Geral da República (PGR), de
arquivamento do inquérito aberto para apurar ofensas a
integrantes do STF e da suspensão dos atos praticados no
âmbito dessa investigação, como buscas e apreensões e a
censura a sites. Assinale a alternativa INCORRETA quanto
a noção de sistema acusatório.
(A) Inquérito administrativo instaurado no âmbito da
administração pública.
(B) A determinação de ofício de instauração de inquérito
policial pelo juiz.
(C) A Instauração de inquérito policial pelo Delegado de
Polícia.
(D) A requisição de instauração de inquérito policial pelo
Ministério Público.
(E) Inquérito instaurado por comissões parlamentares.
Das assertivas acima, devemos identicar aquela que, em princípio,
representa afronta ao sistema acusatório. Pois bem. Parte da comuni-
dade jurídica se volta contra a possibilidade de o magistrado requisitar
a instauração de inquérito policial, prerrogativa essa contida no art.
5º, II, do CPP. Pondera-se que, em face da notícia de crime de ação
penal pública, deve o juiz, no lugar de requisitar a instauração de IP
ao delegado de polícia, levar o fato ao conhecimento daquele que é
o titular da ação penal pública, o Ministério Público, que poderá, a
seu juízo, exercer de pronto a ação penal, oferecendo denúncia (se
entender que dispõe de elementos sucientes para tanto), requisitar
a instauração de inquérito policial ou ainda promover o arquivamento
do expediente. Argumenta-se que não é função do Poder Judiciário,
em um sistema de perl acusatório, deagrar investigação de fato
aparentemente criminoso, ainda que o faça por meio de requisição
dirigida à autoridade policial. Tal análise cabe ao MP. Conferir a lição
de Aury Lopes Jr., ao analisar o art. 5º do CPP: em sendo o possuidor
da informação um órgão jurisdicional, deverá enviar os autos ou papéis
diretamente ao Ministério Público (art. 40) para que decida se exerce
imediatamente a ação penal, requisite a instauração de IP ou mesmo
solicite o arquivamento (art. 28). A Constituição, ao estabelecer a
titularidade exclusiva da ação penal de iniciativa pública, esvaziou em
parte o conteúdo do artigo em tela. Não cabe ao juiz iniciar o processo
ou mesmo o inquérito (ainda que através de requisição) não só porque
3. direito ProCessuAl PenAl
Eduardo Dompieri
EDUARDO DOMPIERI
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a ação penal de iniciativa pública é de titularidade exclusiva do MP,
mas também porque é um imperativo do sistema acusatório (Direito
Processual Penal, 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 303). Ao tempo
em que foi elaborada esta questão, não havia previsão expressa sobre
o sistema acusatório no nosso ordenamento jurídico. A opção pelo
sistema acusatório foi explicitada quando da inserção do art. 3º-A no
Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime).
Segundo este dispositivo, cuja ecácia está suspensa por decisão
liminar do STF, já que faz parte do regramento que compõe o chamado
“juiz das garantias” (arts. 3º-A a 3º-F, do CPP), “o processo penal terá
estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação
e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. Até então,
o sistema acusatório, embora amplamente acolhido pela comunidade
jurídica, não era contemplado em lei.
Gabarito “B”
(Delegado/RS – 2018 – FUNDATEC) Considerando a disciplina
da aplicação de lei processual penal e os tratados e
convenções internacionais, assinale a alternativa correta.
(A) A lei processual penal aplica-se desde logo, confor-
mando um complexo de princípios e regras proces-
suais penais próprios, vedada a suplementação pelos
princípios gerais de direito.
(B) A superveniência de lei processual penal que modi-
que determinado procedimento determina a reno-
vação dos atos já praticados.
(C) A lei processual penal não admite interpretação
extensiva, ainda que admita aplicação analógica.
(D) Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, à presença de um juiz ou outra autoridade
autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem
direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a
ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga
o processo.
(E) Em caso de superveniência de leis processuais penais
híbridas, prevalece o aspecto instrumental da norma.
A: incorreta. A lei processual penal será aplicada desde logo (princípio
da aplicação imediata ou da imediatidade), sem prejuízo dos atos
realizados sob o império da lei anterior. É o que estabelece o art. 2º do
CPP. Até aqui a assertiva está correta. Sua incorreção está em armar
que a lei processual penal não comporta o suplemento dos princípios
processual penal que modifique determinado procedimento será
aplicada desde logo (imediatidade), sem prejuízo dos atos que até
então foram praticados. Em outras palavras, os atos anteriores à lei
processual nova serão preservados, não havendo, assim, a necessidade
tanto a interpretação extensiva quanto a aplicação analógica (art. 3º,
CPP); D: correta. Embora não contemplada, de forma expressa, na
CF/1988, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto
de San José da Costa Rica), incorporada ao ordenamento jurídico
brasileiro, em seu art. 7º (5), assim estabelece: “Toda pessoa presa,
detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um
juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais
(...)”. O Conselho Nacional de Justiça, em parceria com o Tribunal de
Justiça de São Paulo e também com o Ministério da Justiça, lançou
e implementou o projeto “audiência de custódia”, cujo propósito é
assegurar ao preso o direito de ser apresentado, de forma rápida, a
um juiz de direito, ao qual caberá analisar, entre outros aspectos, a
legalidade da prisão em agrante e também a necessidade de ela ser
convertida em prisão preventiva. Para tanto, o CNJ editou a Resolução
213/2015, cujo art. 1º assim estabelece: Determinar que toda pessoa
presa em agrante delito, independentemente da motivação ou natureza
do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comu-
nicação do agrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre
as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. Mais
recentemente, a Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime,
contemplou a audiência de custódia, inserindo-a no art. 310 do CPP.
Pela primeira vez, portanto, a audiência de custódia, objeto de tantos
debates na comunidade jurídica, tem previsão legal. Como dissemos
acima, até então esta matéria estava prevista tão somente na Resolução
CNJ 213/2015. Segundo estabelece a nova redação do caput do art.
310 do CPP, “após receber o auto de prisão em agrante, no prazo
máximo de 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz
deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu
advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro
do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamen-
tadamente: (...)”. O § 4º deste dispositivo, também inserido pela Lei
13.964/2019 e cuja ecácia está suspensa por decisão cautelar do STF
(ADI 6305), impõe a liberalização da prisão do autuado em agrante
em razão da não realização da audiência de custódia no prazo de 24
horas. Ademais, entendemos que não há que se falar em revogação da
Resolução 213/2015 pela novel legislação, dado o maior detalhamento
que esta promove em face da nova lei; E: incorreta. Em regra, a norma
processual penal começa a ser aplicada tão logo entre em vigor,
passando a disciplinar os processos em curso, não afetando, como
dissemos acima, os atos até ali realizados. Não tem, portanto, ao menos
em regra, efeito retroativo. Sucede que há normas processuais penais
que possuem natureza mista, híbrida, isto é, são dotadas de natureza
processual (instrumental) e material (penal) ao mesmo tempo, como
as normas processuais que disciplinam a natureza da ação penal. Nesse
caso, deverá prevalecer, em detrimento do regramento estabelecido no
art. 2º do CPP, a norma contida no art. 2º, parágrafo único, do Código
réu, deverá retroagir em seu benefício; se prejudicial a lei nova, aplica-se
a lei já revogada. Conferir: “In casu, o constrangimento é agrante, tendo
em vista que, diante de norma processual penal material, a disciplinar
aspecto sensivelmente ligado ao jus puniendi – natureza da ação penal
de Processo Penal, a quebrantar a garantia inserta no Código Penal, de
que a lex gravior somente incide para fatos posteriores à sua edição.
Como, indevidamente, o Parquet ofereceu denúncia, em caso em que
cabível queixa, e, transposto o prazo decadencial de seis meses para
o ajuizamento desta, tem-se como fulminada a persecução penal. 3.
Ordem não conhecida, expedido habeas corpus de ofício para trancar
a Ação Penal n. 2009.001.245923-5, em trâmite perante a 28.ª Vara
Criminal da Comarca da Capital/RJ” (STJ, 6ª T., HC 201001533527,
Maria Thereza De Assis Moura, DJ de 29.11.2012).
Gabarito “D”
(Delegado/MT – 2017 – CESPE) Quando da entrada em vigor
da Lei n. 9.099/1995, que dispõe sobre os juizados
especiais cíveis e criminais, foi imposta como condição
de procedibilidade a representação do ofendido nos
casos de lesão corporal leve ou culposa. Nas ações em
andamento à época, as vítimas foram noticadas a se
manifestar quanto ao prosseguimento ou não dos feitos.
Nesse caso, o critério adotado no que se refere às leis
processuais no tempo foi o da
(A) interpretação extensiva.
(B) retroatividade.
(C) territorialidade.
(D) extraterritorialidade.
(E) irretroatividade.
Com o advento da Lei 9.099/1995, a ação penal, nos crimes de lesão
corporal leve e culposa, que antes era pública incondicionada, passou
a ser, por força do art. 88 dessa Lei, pública condicionada à represen-
tação do ofendido. Inegável que diversos institutos despenalizadores
introduzidos na Lei 9.099/1995, como a representação nos crimes acima
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3. DIREITO PROCESSUAL PENAL
referidos, a transação penal e o sursis processual, entre outros, têm
nítida repercussão no exercício do jus puniendi. São normas de direito
processual que alcançam o direito de punir, ou seja, têm conteúdo de
direito material. No caso da representação, o seu não oferecimento
dentro do prazo estabelecido em lei leva ao reconhecimento da deca-
dência, que por sua vez acarreta a extinção da punibilidade. É por essa
razão que o STF já decidiu que, nesses casos, essas normas, que têm
natureza mista, devem retroagir para beneciar o réu. Dica: o mesmo
raciocínio deve ser aplicado, em princípio, ao crime de estelionato,
cuja ação penal, a partir do advento da Lei 13.964/2019, passou a ser
pública condicionada à representação do ofendido (até então, era pública
incondicionada). Tal alteração na natureza da ação penal no estelionato
pela Lei 13.964/2019. ED
Gabarito “B”
(Delegado/PE – 2016 – CESPE) Em consonância com a doutrina
majoritária e com o entendimento dos tribunais supe-
riores, assinale a opção correta acerca dos sistemas e
princípios do processo penal.
(A) O princípio da obrigatoriedade deverá ser observado
tanto na ação penal pública quanto na ação penal
privada.
(B) O princípio da verdade real vigora de forma absoluta
no processo penal brasileiro.
(C) Na ação penal pública, o princípio da igualdade das
armas é mitigado pelo princípio da ocialidade.
(D) O sistema processual acusatório não restringe a
ingerência, de ofício, do magistrado antes da fase
processual da persecução penal.
(E) No sistema processual inquisitivo, o processo é
público; a conssão é elemento suciente para a
condenação; e as funções de acusação e julgamento
são atribuídas a pessoas distintas.
A: incorreta. O princípio da obrigatoriedade, que tem incidência no
contexto da ação penal pública, não se aplica à ação penal privativa do
ofendido, que é informada pelo princípio da oportunidade (conveniência).
Signica que o ofendido tem a faculdade, não a obrigação, de promover
a ação. No caso da ação pública, diferentemente, temos que o seu titular,
o MP, tem a obrigação (não a faculdade) de ajuizar a ação penal quando
preenchidos os requisitos legais (princípio da obrigatoriedade). Ainda
dentro do tema “princípio da obrigatoriedade”, importante que se diga
que foi editada a Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime,
que promoveu diversas inovações nos campos penal e processual penal,
sendo uma das mais relevantes o chamado acordo de não persecução
penal, introduzido no art. 28-A do CPP e que consiste, grosso modo, no
ajuste obrigacional rmado entre o Ministério Público e o investigado,
em que este admite sua responsabilidade pela prática criminosa e aceita
se submeter a determinadas condições menos severas do que a pena
que porventura ser-lhe-ia aplicada em caso de condenação; B: incorreta.
A busca pela verdade real, tal como se dá nos demais princípios que
informam o processo penal, não tem caráter absoluto. Exemplo disso é
que a Constituição Federal e também a legislação penal processual (art.
157, CPP) vedam as provas ilícitas; C: correta. De fato, na ação penal
pública, o princípio da igualdade das armas é mitigado pelo princípio da
ocialidade. Isso porque a acusação litigará valendo-se de uma estrutura
que lhe é oferecida pelo Estado, o que não é conferido ao acusado, que
atuará se valendo de suas próprias forças; D: incorreta, já que o sistema
acusatório restringe, sim, a ingerência, de ofício, do magistrado antes da
fase processual da persecução penal. A propósito do sistema acusatório,
é importante que façamos algumas considerações em face da inserção
Anticrime). Segundo este dispositivo, cuja ecácia está suspensa por
decisão liminar do STF, já que faz parte do regramento que compõe o
chamado “juiz de garantias” (arts. 3º-A a 3º-F, do CPP), “o processo
penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de
investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acu-
sação”. Até então, o sistema acusatório, embora amplamente acolhido
pela comunidade jurídica, já que em perfeita harmonia com a CF/88, não
era contemplado em lei. Nessa esteira, com vistas a fortalecer o sistema
acusatório, o Pacote Anticrime cria a gura do juiz de garantais (arts.
3º-A a 3º-F, do CPP, com ecácia atualmente suspensa), ao qual cabe
promover o controle da legalidade da investigação criminal e salvaguar-
dar os direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada ao Poder
Judiciário. Também dentro desse mesmo espírito, a Lei 13.964/2019
alterou os arts. 282, § 2º, e 311, ambos do CPP, que agora vedam a
atuação de ofício do juiz na decretação de medidas cautelares de natu-
reza pessoal, como a prisão processual, ainda que no curso da ação
penal. Perceba que, ao tempo em que elaborada esta questão, podia o
juiz agir de ofício na decretação da custódia preventiva, desde que no
curso da ação penal. Agora, passa a ser vedado ao magistrado proceder
à decretação de medidas cautelares de natureza pessoal, incluída a prisão
cautelar, em qualquer fase da persecução penal (investigação e ação
penal). Também imbuído do propósito de restringir a ingerência do juiz
na fase que antecede a ação penal, a Lei 13.964/2019, entre tantas outras
alterações implementadas, conferiu nova redação ao art. 28 do CPP,
alterando todo o procedimento de arquivamento do inquérito policial.
Doravante, o representante do parquet deixa de requerer o arquivamento
e passa a, ele mesmo, determiná-lo, sem qualquer interferência do
magistrado, cuja atuação, nesta etapa, em homenagem ao sistema
acusatório, deixa de existir. No entanto, ao determinar o arquivamento
do IP, o membro do MP deverá submeter sua decisão, segundo a nova
redação conferida ao art. 28, caput, do CPP, à instância revisora dentro
do próprio Ministério Público, para ns de homologação. Sem prejuízo
disso, caberá ao promotor que determinou o arquivamento comunicar a
sua decisão ao investigado, à autoridade policial e à vítima. Esta última,
por sua vez, ou quem a represente, poderá, se assim entender, dentro do
prazo de 30 dias a contar da comunicação de arquivamento, submeter
a matéria à revisão da instância superior do órgão ministerial (art. 28, §
1º, CPP). Por m, o § 2º deste art. 28, com a redação que lhe deu a Lei
13.964/2019, estabelece que, nas ações relativas a crimes praticados em
detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento
do IP poderá ser provocada pela chea do órgão a quem couber a sua
representação judicial. Este novo art. 28 do CPP, que, como dissemos,
alterou todo o procedimento que rege o arquivamento do IP, no entanto,
teve suspensa, por força de decisão cautelar proferida pelo STF, a sua
ecácia. O ministro Luiz Fux, relator, ponderou, em sua decisão, tomada
na ADI 6.305, de 22.01.2020, que, embora se trate de inovação louvável,
a sua implementação, no prazo de 30 dias (vacatio legis), revela-se
inviável, dada a dimensão dos impactos sistêmicos e nanceiros que
por certo ensejarão a adoção do novo procedimento de arquivamento do
inquérito policial. Como se pode ver, a Lei 13.964/2019 não só previu, de
forma expressa, o sistema acusatório, que há tempos adotamos, como
implementou diversas modicações na lei processual penal com vistas
a prestigiá-lo e reforçar a sua ecácia; E: incorreta, já que, no sistema
inquisitivo, o processo é sigiloso e as funções de acusação e julgamento
são atribuídas à mesma pessoa. A publicidade do processo e também o
fato de a acusação e julgamento serem atribuídas a pessoas diferentes
constituem características do processo acusatório. ED
Gabarito “C”
(Delegado/PA – 2013 – UEPA) Sobre a Convenção Americana
dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica),
é correto armar que:
I. Determina que a pena de morte somente poderá ser
aplicada aos crimes mais graves, que não tenham
qualquer conotação política, cando vedada a ela-
boração de leis ampliando o rol de crimes sujeitos a
ela, bem como a sua aplicação sobre menores de 18
ou maiores de 70 anos, além de mulheres grávidas.
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO