Os precedentes judiciais no sistema jurídico brasileiro
| Autor | Henriqueta Fernanda Chaves Alencar Ferreira Lima |
| Páginas | 133-218 |
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Capítulo 2
OS PRECEDENTES JUDICIAIS NO
SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
As técnicas de padronização decisória, com vistas a imprimir
racionalidade ao sistema jurídico, vêm sendo incorporadas ao sistema
originalmente do civil law brasileiro, que, com o Código de Processo
Civil, houve a sedimentação de institutos como o precedente judicial,
amplamente utilizado nos sistemas do common law.
Por ser técnica relativamente nova no sistema pátrio, cujo
aprimoramento se revela necessário à cultura, ainda marcadamente
legalista, há ampla e variada doutrina dedicada à compreensão dos
precedentes judiciais, de modo que, sem intenção de exaurir o tema,
apresentar-se-á um panorama, partindo desde os influxos do direito
norte-americano e inglês até desaguar nas virtudes e defeitos daqueles.
2.1 AS INTERFACES DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NOS
SISTEMAS JURÍDICOS NO DIREITO COMPARADO E
OS INFLUXOS NO SISTEMA BRASILEIRO: RECORTE
HISTÓRICO, HERMENÊUTICO E DEMOCRÁTICO
Como dito acima, partindo das especificidades e da evolução
histórica dos precedentes judiciais no sistema common law americano
e inglês – embora não se desconheça outros sistemas jurídicos em que
o instituto esteja presente, optou-se por enfatizar a realidade desses dois
países, ante a influência mais direta no Brasil – buscar-se-á, portanto,
dentro da lógica do Estado Democrático de Direito, compreender essa
fonte de Direito.
A essa compreensão, proceder-se-á ao estudo dos influxos do
texto constitucional na aproximação axiológica e epistemológica do
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direito material e processual, promovendo mudança quanto ao papel do
processo na efetivação de direitos.
2.1.1 Sistemas do civil law inglês e norte-americano e common
law: das especificidades no direito comparado rumo às
aproximações
Ao cuidar dos precedentes judiciais no Brasil, mister tecer
algumas considerações acerca dos sistemas Civil Law e Common Law,
em que se tem no primeiro as bases do ordenamento jurídico brasileiro
e, no segundo, influências significativas que, com temperamentos
próprios das adaptações por influência cultural e histórica, permeiam o
Direito pátrio.
Apontando as peculiaridades de cada sistema e como o Direito
é identificado, assinala Rodolfo de Camargo Mancuso que:
conforme a filiação de um país à família common
law ou do civil law, diversa se apresenta a etiologia
do Direito: no primeiro grupo, sobressai o
precedente, radicado no equity (treating like case
alike), ao passo que no segundo bloco a norma
legal é o paradigma fundamental para a aferiação
das condutas comissivas e omissivas, e assim se
passa entre nós (CF, art.5º e inciso II): a lei é a
referência valorativa das condutas comissivas e
omissivas. De observar-se que mesmo os vazios da
legislação são preenchidos pelos meios – ditos de
integração- que o próprio Direito credencia
(equidade, analogia, costumes, princípios gerais,
regras da experiência comum: art.5º da Lei
12.376/2010 – Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro [...] (MANCUSO, 2019, p. 54).
De pronto, conquanto não se desconheça a existência de outros
sistemas no direito contemporâneo, ante a influência mais direta no
sistema pátrio, passar-se-á à análise da tradição do common law inglês
e norte-americano, bem como das peculiaridades do civil law brasileiro
até desembocar na aproximação entre eles.
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Pois bem. Fruto do processo de centralização da justiça ante a
conquista dos normandos da Inglaterra em 1066, “o common law
significa o direito comum a todo o Reino da Inglaterra, comum
justamente porque se decidia de maneira centralizada pelas Cortes
Reais de Justiça de Wetminster” (BARBOZA, 2014, p. 41).
Ao tratar da origem do common la w e seu distanciamento do
Direito Romano, assinalou Douglas Gonzales que:
a origem da common law finca-se na sua gênese
histórica, advinda do intercâmbio cultural e
comercial entre os normandos, os anglo-saxões e
os bárbaros na região da Inglaterra, a partir da
retirada dos romanos da ilha britânica por força da
invasão bárbara no Império Romano, por volta de
1066 (GONZALES, 2009, p. 724).
O último modelo, chamado de equity, seria o modelo
suplementar ao common law, sob influência do direito canônico e
romano, logo, secreto e escrito, que atuava em caso de omissão ou não
atendimento aos anseios sociais por aquele (BARBOZA, 2014, p. 41-
43). Essa estrutura dualista é unificada pelos J udicature Acts, de 1873
e 1875. E pondera a autora que:
a equity foi importante na formação do direito
inglês, especialmente para estabelecer princípios
gerais do direito, além de promover a justiça e os
anseios da sociedade. Já o common law se
desenvolveu com base nas decisões judiciais, com
pouco ou quase nenhuma influência do direito
romano, podendo se apresentar as seguintes
distinções do civil law: i) é um direito histórico,
sem rupturas; ii) é um judge-made-law em que a
jurisprudência exerce papel de grande importância
no sistema jurídico; iii) é um direito Judiciário; iv)
é um direito não codificado; v) sofreu pouca
influência do direito romanista (BARBOZA, 2014,
p. 44).
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