8. As fases em que se pode verificar o dano moral trabalhista

AutorEnoque Ribeiro dos Santos
Ocupação do AutorProfessor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Páginas169-182

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O Dano Moral Trabalhista pode ocorrer nas fases: pré-contratual; no início do vínculo contratual; na fase contratual propriamente dita (execução do contrato de trabalho); no momento do término do contrato de trabalho e na fase pós-contratual.

Vejamos cada uma delas, isoladamente, como segue:

8.1. Fase Pré-Contratual

Essa fase refere-se ao momento inicial das conversações entre o empregador, ou seus prepostos e o empregado, ocorrendo, anteriormente à celebração do contrato de trabalho, i. e., abrange todo o processo de seleção do empregado. Trata-se, na verdade, do procedimento prévio à efetiva contratação do empregado.

O processo de seleção de empregados, que abrange tanto candidatos a um emprego, como os empregados já efetivados na empresa que buscam uma ascensão na hierarquia funcional, pode ser levado a efeito por variadas formas: solicitação de dados pessoais, análise de curriculum vitae, entrevistas, questionários, prova grafológica, exames médico e psicotécnico. Tais processos de escolha devem cingir-se às informações necessárias, com razoabilidade e pertinência ao fim colimado: a contratação do empregado ou sua promoção.434

João de Lima Teixeira Filho, a propósito, afirma que "nesse processo pode-se perquirir sobre a experiência pregressa do empregado, sua capacitação profissional e condições de saúde para desempenhar o cargo, dados pessoais comuns (filiação, naturalidade, data de nascimento, estado civil, filhos etc.), na comprovação de regularidade da inscrição perante o órgão fiscalizador da profissão, quando for o caso, dentre outras com esse escopo. O debordamento desse espectro pode fazer tábula rasa do direito à intimidade’’435.

Particularmente sobre a prova grafológica, continua Teixeira Lima afirmando que "ela é, em tese, demolidora da tutela à intimidade. Partindo da escrita do candidato, visa a desnudar seus recatos, revelar, por uma fórmula matriz, o caráter, a personalidade da pessoa. Sua invasividade é evidente. E a lesão ao direito não está no vazamento do resultado da prova, mas na aplicação do teste em si, já que a re-

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cusa do pretendente a emprego de submeter-se aos desígnios da grafologia tolherá a possibilidade de sua contratação’’436.

O teste psicotécnico, de larga utilização no Brasil, sendo, inclusive, exigência para expedição de carteira de motorista, difere da prova grafológica, na medida em que não se aprofunda sobre o âmago do ser. O exame psicotécnico aplicado ao trabalho tem a ver com fatores motivacionais e de adaptabilidade do candidato ao cargo, o que é comparável com a possibilidade de aferição das condições de saúde do pretendente ao posto de trabalho437.

Plá Rodriguez assinala que "o direito à vida privada do empregado pode ser transgredido precedentemente à celebração do contrato, em plena fase de processo seletivo. Na prática, produz-se uma extensão das investigações a aspectos laterais ou conexos ao tema, invadindo territórios vedados. Por exemplo, a situação familiar, diversões e maneira de gozar férias, pessoas que conhece na empresa etc.’’438.

O direito à imagem do obreiro pode ser também transgredido antes da celebração do contrato de trabalho, quando no processo de seleção, a empresa contratante recorre às chamadas "listas negras", prática frequente entre empresas do mesmo ramo de atividade econômica para eliminar desse mercado de trabalho um empregado que, a seu exclusivo juízo e arbítrio, não se houve bem, por qualquer razão, em uma dessas empresas. Macula-se, destarte, a imagem do obreiro, eliminando-o das novas oportunidades de emprego439.

No tocante à "lista negra", independentemente da natureza do registro feito sobre o trabalhador - se procedente ou não -, a violação resta caracterizada pela simples existência do nome do ex-empregado na lista ou mecanismo similar. "Relacionado com esse tema" - informa Plá Rodriguez, no citado Relatório - "devemos mencionar que a maioria dos Estados que integram os Estados Unidos aprovou leis estaduais que poderíamos chamar de antilistas negras, as quais proíbem a interferência na vida passada do trabalhador. De acordo com essas leis, o solicitante de referências deve obter o consentimento escrito do postulante para colocar-se em contato com seus ex-empregadores e apenas os envolvidos no processo de seleção devem ter acesso aos dados fornecidos’’440.

De acordo com Valdir Florindo: "de extraordinária importância e de riqueza doutrinária, são os danos, que podem ser reclamados no Fórum Trabalhista, decorrentes de um entendimento na fase pré-contratual, mais conhecido como culpa

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in contrahendo, no qual o empregador ainda não considera como empregado o trabalhador contratado’’441.

Em lição perfeitamente adequada à espécie, assim sustenta Délio Maranhão: "Assim é que, se os entendimentos preliminares chegaram a um ponto que faça prever a conclusão do contrato e uma das partes os rompe sem um motivo justo e razoável (culpa in contrahendo), a outra terá o direito ao ressarcimento do dano por esse rompimento (interesse contratual negativo) quando possa provar que, confiando na previsível conclusão do contrato, fez despesas em virtude de tais entendimentos ou deixou de aceitar outra oferta mais vantajosa. Consideramos perfeitamente cabível uma ação dessa natureza na Justiça do Trabalho, em face do art. 114 da Constituição, que fala em ‘outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.’ Dir-se-á que essa relação não se chegou a completar. Mas o dano se apura, e a culpa ocorre na fase preliminar de um contrato de trabalho: a controvérsia se origina, pois, de uma relação de trabalho, embora no nascedouro’’442.

Nesse aspecto, é importante mencionar Amauri Mascaro Nascimento, que afirma: "quando há contrato escrito para início futuro da relação de emprego e esta não começa na data aprazada por oposição do empregador que, supervenientemente, desinteressou-se do empregado. A lei não resolve a questão. Se resultarem prejuízos ao empregado, que contava com o emprego e se desfez de suas obrigações em função do ajuste com o novo empregador, o empregado terá direito às reparações, que serão cíveis de acordo com o princípio da indenização dos danos. A competência para apreciar a questão será da Justiça do Trabalho, em face do disposto no artigo 114 da Constituição Federal ao atribuir-lhe poderes para resolver controvérsias oriundas das relações de emprego’’443.

Tostes Malta também perfila idêntico entendimento, ao afirmar que "os litígios decorrentes de pré-contratos de trabalho ou da chamada fase pré-contratual da relação de emprego entram na competência da Justiça do Trabalho, segundo a melhor doutrina’’444.

O Dano Moral Trabalhista, nesse caso, também se manifesta quando o empregador divulga no interior da empresa, ou fora dela, que um trabalhador não foi admitido por ser homossexual ou cleptomaníaco.

De acordo com Pinho Pedreira, "a publicidade desnecessária acarreta o dano moral. Se for falsa, o dano torna-se mais grave ainda’’445.

Práticas discriminatórias no momento anterior à contratação já estão devidamente amparadas no ordenamento jurídico nacional, com a promulgação da Lei n.

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9.029, de 13 de abril de 1995, "que proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade..." (art. 1º).

Na mesma esteira, a Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996, foi taxativa: "É vedada a indução ou instigamento individual ou coletivo à prática de esterilização cirúrgica" (art. 12). Estabelece, ainda, que: "É vedada a exigência de atestado de esterilização ou de teste de gravidez para quaisquer fins" (art. 13). Além de prever a responsabilidade criminal do médico e do preposto do empregador, a vítima do ilícito tem direito à reparação pelos danos material e moral (art. 21). Tais providências da Lei n. 9.263/96, entre outras, regulamentam o disposto no art. 226, § 7º, da Carta Magna, segundo o qual: "Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas’’446.

As convicções políticas, religiosas e sindicais são indevassáveis pelo recrutamento, qualquer que seja a sua modalidade. A Constituição assegura a "liberdade de consciência e de crença" (art. 5º, VI) e a "liberdade de associação" (art. 5º, XVII), notadamente a sindical (art. 8º,V) e qualquer violação a essas normas, e suscitará a configuração do dano moral e a consequente obrigação de sua reparação447.

A rigor, nessa fase a figura do empregado formal se confunde com a do empregado irregular, na medida em que ainda não se materializou a contratação propriamente dita. O que vai diferenciar o obreiro formal do clandestino será, preliminarmente, a intenção, o desejo, o animus do empregador na contratação formal e, em segundo plano, o pacto ou o acordo de vontade de ambos os contratantes.

Concluindo este tópico, não podemos olvidar que existem casos em que embora haja previamente um acordo de vontades entre as partes, no sentido da contratação formal, esta, na verdade, acaba nunca ocorrendo na prática. Isso vale dizer que o patrão utiliza-se de todos os artifícios e mecanismos protelatórios para ir postergando a "efetivação" do empregado, com o fito de não recolher os encargos sociais devidos por algum tempo, bem como testar a capacidade técnica e funcional do trabalhador, sua adaptação ao meio, dentre outros aspectos.

Contrato preliminar ou pacto in contrahendo é aquele, segundo a teoria mais aceita, que como convenção provisória, contém...

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