Exceção de pré-executividade em execução por cédula de crédito comercial com garantidores
| Autor | Hélio Apoliano Cardoso |
| Páginas | 156-180 |
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EXMO(A). JUÍZ(
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DE DIREITO DA ...ª VARA CÍVEL
PROCESSO N. .............
............................ e ........................., por intermédio de seu comum advogado, in fine assinado, ex vi das procurações juntas, com escritório profissional localizado na Rua........................, n. ........., onde recebe intimações, nos autos da execução por título não sentencial agitado pelo poderoso BANCO ............ S/A, vêm, no prazo legal, apresentar
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, com fundamento no art. 618, inciso I do CPC e demais dispositivos legais pertinentes ao caso em exame, pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor e requerer:
I - PRELIMINARMENTE
A - NULIDADE DA EXECUÇÃO. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE E PREVISIBILIDADE
De proêmio, aduzem as Exponentes que é perfeitamente possível e previsível a defesa e arguição de nulidade de execução por vício fundamental nos próprios autos da execução, ex vi dos artigos 267 - § 3º, 585 - II, 586, 618 - I, 267 - VI, e 586 - II, todos do CPC, bem como de sólida corrente doutrinária e jurisprudencial.
Senão, vejamos sobre o tema THEODORO JÚNIOR (Processo de Execução, 14. ed., 1990, p. 202), que leciona:
A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo o momento, o Juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor se utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução.
À mesma orientação adere MENDONÇA LIMA (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI - tomo II, Forense, p. 659), que a propósito adverte:
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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 157 Os incisos I e II configuram casos de "condições da execução", em paridade com as "condições da ação". A infringência de qualquer deles torna o credor parte ilegítima para mover a ação, porque ele não será titular da prestação executiva. Pelo sistema do código, o Juiz deverá indeferir o pedido de execução extinguindo o processo "sem julgamento do mérito" (art. 267, VI).
Ainda sobre o assunto, na obra Comentários ao Código de Processo Civil, t. II, VI/661, Forense, 1974, nº 1.485, assinala ALCIDES MENDONÇA LIMA:
A execução nula é um mal para o devedor, porque o perturba inutilmente, embora sem vantagem final para o credor, no momento em que a nulidade for declarada. Se viciadamente movida, pode prejudicar o devedor, moral e economicamente, em seus negócios, inclusive sujeitando-o ao ônus de ter de embargar, se o Juiz, ex officio, não houver trancado o processo, indeferindo o pedido.
Como uma luva, aplica-se ao caso o ensinamento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:"
Propor execução sem base no conteúdo do título é o mesmo que propô-la sem título. A inicial é inepta e deve ser liminarmente indeferida. Se isso não for feito, o processo estará nulo. (Processo de Execução, Ed. Universitária de Direito, 1990, p. 200).
Comentando o artigo 618, PONTES DE MIRANDA (em Comentários ao Código de Processo Civil, tomo X, RJ: Forense, 1976, p. 27) leciona que:
O título executivo, quer judicial, quer extrajudicial, tem de ser certo (existir e não ser nulo), de ser líquido e de ser exigível. Se o título executivo, que teria de consistir em sentença, sentença não é, não se pode propor, com ele, ação executiva.
JOSÉ DA SILVA PACHECO (Tratado das Execuções, Processo de Execução, v. I, SP: Saraiva, 1975, p. 598) é contundente:
(...) Entretanto, se a sentença exequenda for inexistente ou viciada de nulidade insanável "ipso jure", claro é que tal nulidade não só pode ser alegada em embargos, como, antes disso, em simples defesa, antes do cumprimento do mandado executivo.
JOSÉ ANTÔNIO DE CASTRO (Execução no Código de Processo Civil, 3. ed., Ed. Saraiva, p. 201.), a respeito, professa:
Mesmo se a inicial da execução, merecedora de indeferimento, foi recebida e prosseguiu, poderá o juiz, de ofício, decretar a nulidade posteriormente, pois não há preclusão. A nulidade (art. 618, I a III) prepondera sobre qualquer instituto jurídico. Em consequência, desnecessários os embargos.
Por igual tem-se manifestado a jurisprudência:
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"PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. NULIDADE. VÍCIO FUNDAMENTAL. ARGUIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO. CABIMENTO. ARTIGOS 267, § 3º; 585, II; 586; 618, I, DO CPC.
I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argui-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.
II - Recurso conhecido e provido." (Recurso Especial n. 13.960 - SP, in: Rev. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, 229-567, dezembro 1992).
No mesmo sentido e do mesmo Tribunal, apresentam as Defendentes a seguinte ementa oficial:
"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO IMPERFEITO. NULIDADE. DECLARAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS. A arguição de nulidade da execução, com base no art. 618 do estatuto processual civil, não requer a propositura de ação de embargos à execução, sendo resolvida incidentalmente. Recurso conhecido e provido." (REsp. n. 3.079-MG, Relator Eminente Ministro Cláudio Santos).
No julgamento do REsp. 3.264-PR, o STJ entendeu que:
"A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser arguida por simples petição, uma vez que suscetível de exame, ex officio, pelo Juiz." (RT 671/187, Rel. Min. Eduardo Ribeiro)
O 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo tem decidido reiteradamente que:
Ora, a execução, em qualquer de suas modalidades, além de submeter-se às normas gerais que regem o processo de conhecimento, invocáveis subsidiariamente (art. 586), fica subordinada, igualmente, a regras próprias que podem ser especiais, se somente se referem em particular a uma delas.
A possibilidade da reparação do dano não inibe, nem poderia inibir, a iniciativa do Peticionante de evitar a ocorrência daquele mesmo dano. Não se pode interpretar uma norma de forma que a solução apontada seja incompatível com o ordenamento jurídico como um todo.
Sobre os direitos do executado no processo de execução - em Execução no Código de Processo Civil, 3. ed., Saraiva, 1973, p. 202 -, destaca-se a lição de JOSÉ ANTÔNIO DE CASTRO:
O art. 620 estabelece que a execução deve ser feita de modo menos gravoso para o devedor. Compete ao juiz a vigilância do preceito, sem proibição de o devedor reclamar sponte sua.
(...)
O juiz não tem o arbítrio e sim o dever de observar essas normas em prol do devedor.
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(...)
Dificilmente o juiz exercerá a vigilância de ofício, sendo curial que o devedor reclame.
II - INDEFERIMENTO DA INICIAL - EXTINÇÃO DO FEITO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO
Estatui o artigo 798 do Código de Ritos: "Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento".
O Exequente fulcra a ação, entre outros, no artigo 585, inciso II do CPC, que dispõe:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
(...)
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendada pelo Ministério Público, pela Defensória Pública ou pelos advogados dos transatores;
(...)
Por sua vez, a execução é instruída pelo Contrato de Cédula de Crédito Comercial.
Como se vê, o título embasador da ação não tem enquadramento entre aqueles capitulados no artigo 585, inciso II do Digesto Processual de Regência, daí por que, por aplicação subsidiária da norma do artigo 798 do CPC, impõe o INDEFERIMENTO DA INICIAL do Processo de Execução, como autoriza o artigo 295 do referido diploma processual:
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
(...)
V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
(...)
De outro lado, o artigo 267 estatui:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
(...)
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
(...)
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
(...)
No caso em tela, o tipo de procedimento (Processo de Execução) não corresponde à natureza da causa, que pode ser instrumentalizada com os documentos trazidos com a vestibular, conforme restou comprovado exaustivamente acima.
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Tal circunstância, por si só, é ensejadora do INDEFERIMENTO DA INICIAL do processo de execução, também pelo motivo de não estar a inicial instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, como exige o artigo 283 do Código de Ritos.
Trata-se, desse modo, de documento que se ressente de autenticidade, na forma conceituada pelo artigo 369 do Ordenamento Processual Civil, verbis:
Art. 369. Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença.
Tratando-se de processo de execução, toda a documentação comprobatória da indigitada executividade do título deve ser exibida ab initio, com a peça vestibular, sob pena de operar-se a preclusão temporal quanto a tal prova, exatamente o que ocorreu no processo em tablado.
Nesse sentido encaminha-se a inteligência pretoriana, de que é exemplo o arresto da lavra do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, sendo relator o desembargador e hoje ministro aposentado do STJ, CLÁUDIO SANTOS, cuja ementa se destaca:
Todo o documento substancial deve ser exibido com a inicial, ocorrendo para a parte a preclusão temporal que inibe de apresentar a posteriori a...
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