Tutela cautelar - uma reflexão em face do PLS nº 166/ 2010 do novo código de processo civil
| Autor | Iara Rodrigues de Toledo |
| Ocupação do Autor | Mestre e Doutora em Direito: Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo -SP - PUC/SP. Ex-Procuradora do Estado de São Paulo. Advogada |
| Páginas | 13-44 |
13
TUTELA CAUTELAR
Um a Re f l e x ã o e m f a c e d o PlS nº 166/ 2010 d o
no v o có d i g o d e PR o c e S S o civi l
Iara Rodrigues de Toledo1
1. PROCESSO E CONSTITUIÇÃO: O
NEOCONSTITUCIONALISMO E PROCESSO JUSTO
“Direito não é lei”. “Direito é interpretação”. E essa
interpretação, tendo como centro a pessoa humana na di-
mensão da sua dignidade (enquanto sobre princípio cons-
titucional) inserida no contexto social da neomodernidade
complexa e perplexa, do pós-positivismo e do neoconstitu-
cionalismo, é mais principiológica do que legalista, pon-
do-se a Constituição Federal como centro da reflexão do
ordenamento jurídico composto, preferencialmente, por
normas de textura aberta e cláusulas gerais, em prol do
Processo Justo.
1 Mestre e Doutora em Direito: Direito das Relações Sociais pela Ponti-
fícia Universidade Católica de São Paulo –SP – PUC/SP. Ex-Procuradora
do Estado de São Paulo. Advogada.
14
Tutelas de Urgência e Prestação Jurisdicional
No artigo intitulado “Neoconstitucionalismo e Ne-
oprocessualismo”, o autor Eduardo Cambi2 disserta sobre
as alterações mais importantes, na compreensão constitu-
cional, do que se denomina de “neoconstitucionaalismo”,
sistematizando-as em três aspectos distintos: (i) histórico;
(ii) filosófico; e (iii) teórico. Sobre cada um deles, podem-se
extrair as seguintes lições:
Sob o aspecto histórico (...) A dignidade da pes-
soa humana passa a ser o núcleo axiológico da
tutela jurídica, não se restringindo ao vínculo en-
tre governantes e governados , não se estendendo
para toda e qualquer relação ,mesmo entre dois
sujeitos privados, em que, pela manifestação do
poder , uma dessas pessoas tivesse seus direitos
violados ou ameaçados de lesão. (...). Sob o as-
pecto filosófico, a identificação do direito com a
lei, marcada pelo dogma da lei como expressão
da ‘vontade geral “foi superada pela hermenêuti-
ca jurídica que, sem cair na tentação de retornar
à compreensão metafísica proposta pelo direito
natural, desenvolveu a distinção entre as regras e
princípios, para dar força normativa a estes, com
escopo de ampliar a efetividade da Constituição.
(...) Sob o aspecto teórico, o neoconstitucionalis-
mo, sempre na precisa lição de Luis Roberto Bar-
roso, caracteriza-se por três vertentes: (a) o reco-
nhecimento da força normativa da Constituição;
(b) a expansão da jurisdição constitucional; (c) o
desenvolvimento de uma nova dogmática de in-
terpretação constitucional.
2 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In:
FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(Coord.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao pro-
fessor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. p. 663-664.
15
Iara Rodrigues de Toledo
Acerca do desenvolvimento de uma nova dogmáti-
ca de interpretação constitucional, prossegue o autor3, “in
verbis”:
A falência do positivismo jurídico, marcada pela
diferenciação da norma e do preceito normati-
vo, rompeu o método silogístico, abrindo espaço
para o desenvolvimento de uma nova dogmática
de interpretação constitucional Tal movimento foi
incentivado pela constitucionalização dos direitos
materiais e processuais fundamentais, retirando
dos Códigos e, portanto, do direito infraconstitu-
cional, o núcleo hermenêutico do intérprete.
Dessa forma, dá-se a expansão do Direito Processu-
al Civil Constitucional, a ensejar uma releitura do direito
ao Acesso à Justiça, inserto no art. 5º, inc. XXXV da CF
que dispõe: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judi-
ciário lesão ou ameaça a direito; portanto, mandamento
com estatura de direito fundamental, no sentido do Acesso
a uma Ordem Jurídica Justa que compreende a entrega de
uma prestação jurisdicional adequada, célere e justa.
2. A TUTELA DIFERENCIADA COMO INSTRUMENTO EM PROL
DE UMA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEqUADA
E CéLERE
Tutela diferenciada, expressão cunhada por Andrea
Proto Pisani4 no texto “Sulla Tutela Giurisdizionale Diffe-
renziata”, que tem como meta a adequação procedimental
às específicas condições do direito material e a regulamen-
3 Idem, p. 670.
4 PISANI, Andrea Proto. Sulla Tutela Giurisdizionale Differenziata. Ri-
vista di Diritto Processuale. RDC, 1979. p. 114-115.
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO