Aspectos constitucionais
| Autor | Jamil Chaim Alves |
| Ocupação do Autor | Doutor e Mestre em Direito Penal pela PUC-SP |
| Páginas | 5-21 |
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ASPECTOS
CONSTITUCIONAIS
1.1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL
Pena, conforme denição de René Ariel Dotti, “é a sanção impos-
ta pelo Estado através de previsão legal especíca e consistente na
perda ou restrição de bens jurídicos do responsável pela infração, em
retribuição à sua conduta e para prevenir novos ilícitos”1.
Em uma perspectiva histórica, verica-se que todas as Constitui-
ções brasileiras possuíram disposições sobre o tema. A Constituição
de 1824 proibia o açoite, a tortura, a marca de ferro quente e todas as
demais penas cruéis (art. 179, X). A Constituição de 1891, por sua
vez, abolia a pena de galés, o banimento judicial e a pena capital, em
regra (art. 72, § 2º). A Constituição de 1934 vedava a pena perpétua,
de banimento e de consco, além de restringir a aplicação da pena
de morte (art. 133, 29). A Carta de 1937 vedava as penas corpóreas
perpétuas e limitava a pena capital (art. 122, 13). A Constituição de
1946, bem como a de 1967 (alterada pela Emenda n. 1, de 1969),
proibiam a pena de banimento, de consco, de caráter perpétuo e, em
regra, a pena de morte (art. 141, § 31, da Constituição de 1946, e art.
150, § 11, da Constituição de 1967).
Todavia, a Constituição Federal de 1988 foi a primeira a trazer
um rol de penas permitidas no ordenamento, já que as anteriores elen-
cavam sanções criminais somente para proibir sua existência. Assim
estabelece o art. 5º, XLVI: “a lei regulará a individualização da pena
1 Curso de direito penal: parte geral. p. 517.
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penas alternativas – teoria e prática
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e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liber-
dade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e)
suspensão ou interdição de direitos”2.
Referida enumeração é meramente exemplicativa, sendo possí-
vel a criação de outras modalidades pelo legislador infraconstitucio-
nal. É certo, contudo, que as hipóteses contempladas na Constituição
trazem um comando imperativo no sentido de sua efetiva criação.
1.1.1 Privação ou restrição da liberdade
A primeira modalidade de sanção mencionada na Constituição Fe-
deral é a “privação ou restrição de liberdade”, que diz respeito, na ver-
dade, às penas privativas de liberdade – seu nome técnico. Há, assim,
uma “discrepância de nomenclatura”, nos dizeres de Valdir Sznick3.
Nos últimos séculos, a pena privativa de liberdade tem represen-
tado a forma de punição por excelência. Contudo, essa modalidade de
sanção tem recebido severas críticas, fundadas na ideia de que ela não
é apta a promover a ressocialização do condenado, além de caracteri-
zar grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.
A consequência natural da crise da pena de prisão é o entendi-
mento de que deve ela ser usada o menos possível, somente em se
tratando de delinquentes perigosos, como último recurso.4 Para os
demais casos, tem sido crescente a busca por formas alternativas de
cumprimento de pena, que permitam a punição e a ressocialização do
infrator, sem os males do encarceramento.
2 Conforme lição de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, a expressão
“adotar pena” não está em consonância com a terminologia do direito constitu-
cional-penal e a precisão de linguagem. Para os autores, deveria ter sido utiliza-
da, por exemplo, a expressão “cominará pena”, “estabelecerá pena” ou “capitu-
lará pena”. Isso porque o legislador, sim, pode adotar determinada orientação,
mas não faz sentido dizer que “a lei adota pena”, uma vez que o termo “adotar”
sempre pressupõe sujeito ativo e este é o titulado a regulamentar a regra do
dispositivo constitucional. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada
em 5 de outubro de 1988. v. 2. p. 254.
3 Direito penal na nova Constituição: terrorismo, pena de morte, tortura-racismo,
consco-banimento. p. 185.
4 Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. p. 380.
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